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甲乙在真实意思表示下签订认购书，以房屋抵顶欠款，后甲在明知已与乙签订认购书的情况下，又将房屋出售给丙，致使双方签订的认购书无法履行，甲应当依法承担违约责任。对于甲承担责任的范围，分以下两方面来讨论： 第一、乙以债权抵顶的方式支付的房款如何认定？这是指乙是否可以主张认购书中约定的已经支付的房款作为定金双倍返还的问题。根据最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定以及担保法第89条的规定，若出卖人与买受人在认购书中约定支付的款项为定金，则可依据定金规则双倍返还。一般情况下，若买受人在认购时仅支付少量款项作为定金以担保履行认购书的承诺，出卖人与买受人在签订认购书中多会如此约定。但在甲乙的案例中，由于乙是以债权抵顶的全部房款，即在签订认购书时乙已将全部房款支付，因此双方径行在认购书中约定了全部房款的数额和支付，并未将此款项约定为定金，且结合双方意思表示，也并无将此房款作为定金的意思。则根据担保法第90条和第91条的规定，乙支付的房款不应认定为定金要求双倍返还，仅能作为预付款的性质要求全额返还。当然，若本案例中，乙的债权仅占房款的20%以内，是否可认定为定金则依据双方在认购书中对其性质的约定而定。 第二，对于甲违反认购书的行为，乙还得主张何种损失？对于乙是否可向甲主张不履行认购书而产生的损失，有观点认为，既然甲乙因以房顶账而签订认购书，后顶账协议不能履行，甲乙之间恢复之前的债权债务即可，乙仍可向甲主张工程款，并可主张此间的利息损失。这一观点笔者并不认同。如前所述，甲乙之间就以房顶账一事达成一致的意思表示，并为履行而签订认购书，在签订之时，乙对于工程款的债权请求权即已消灭而转化为对于认购书中权利的债权请求权，再恢复原来的债权缺乏依据。虽然后因甲违反约定而造成认购书履行不能，但双方签订的认购书仍然具有约束力，甲仍然应赔偿乙因其违约而产生的损失，对于这一点，乙的权利范围与一般买受人并无不同，其在签订认购书并支付房款之时，即有理由相信甲会按约定履行订立合同的义务，且乙因此也放弃了对原本债权的请求权，从而丧失了使用此笔款项在当时按照市场价格与他人订立购房合同的机会，因此，若乙主张甲赔偿损失，法院应根据认购时房屋的市场行情结合现行房屋的价格对于乙的损失予以确认。 （二）虚假购房合同被确认无效后，抵押借款合同的效力及善意第三人银行的权利保障 如前所述，甲与戊之间为套取贷款而签订的购房合同被确认无效，房屋的所有权转移也被无效之后，真实买受人丁获得房屋所有权。此案的审理即告结束。但由于丁以买卖合同纠纷提起诉讼，其并未对银行与戊之间的抵押借款合同效力提出确认要求，也未对银行在此房屋上设定的抵押权效力提出确认要求，根据民事诉讼法的规定，法院无权直接对抵押借款合同的效力及抵押权效力作出确认和处分，但实践中，买卖合同被确认无效后，抵押借款合同及抵押权如何认定和处理，直接影响着善意第三人银行的权利保障，也直接影响着所有权人丁的权利行使，那么在程序上，如何启动对以上法律关系的效力认定，法院又应怎样审查和处理，我们将在此进行探讨： 1、借款合同、抵押合同及抵押权的效力确认 第一、借款合同及抵押合同应为可撤销合同。 审判实践中，有观点认为，因虚假买受人戊以欺诈方式向银行申请贷款，借款合同及抵押合同应当因合同法第52条第一款第一项之规定而无效，笔者并不认同，根据此项规定，一方以欺诈手段订立合同而导致合同无效的条件是损害了国家的利益，而此类案件中，不存在损害国家利益的情形，此条并不适用。还有观点认为，可依据此条第（二）项之规定，以恶意串通损害第三人利益，判令合同无效，笔者亦不认同，根据第（二）项的规定来看，此处的恶意串通应是指合同双方当事人的行为，但借款合同及抵押合同的双方当事人为戊及银行双方，而银行并不存在恶意串通的行为，以此条判令虚假买卖合同无效尚可，但在此并不适用。况且，适用此条判令无效的话主体并不适用，银行是此法律关系的当事人，也并非条款所说的第三人。笔者认为，借款合同及抵押合同应为可撤销合同。根据合同法第54条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可撤销合同。本案例中，戊以虚构的购房事实向银行申请贷款，让银行误以为其是为购房需要而使用贷款，从而向其发放，此行为构成欺诈。银行在此情况下与之订立的借款合同及抵押合同均为可撤销合同。银行可以据此请求撤销借款合同及抵押合同。那么在房屋买卖合同被认定无效的情况下，是否能导致借款及抵押合同被认定无效。笔者认为，购买合同虽然是借款合同及抵押合同订立的原因，但购房合同与借款合同之间并非合同法上主从合同关系，无法因购房合同无效直接认定借款及抵押合同无效。因此，如前所述，若银行提起撤销之诉，法院可判令撤销借款合同及抵押合同，撤消后此两合同自始无效。但若银行未行使撤销权，则不应当然的认为借款合同及抵押合同会因购房合同无效而导致无效。 第二、银行善意取得抵押权有效。 根据《物权法》第106条的规定，善意取得也适用于抵押权，从而抵押权可因善意取得而得之。本案例中，虽然戊取得所有权登记无效，但银行作为抵押法律关系的相对人是善意的，办理了抵押权登记，并已发放了贷款即支付了对价，符合此条抵押权善意取得的条件，即便借款合同及抵押合同被撤销而自始无效，银行仍得依善意取得制度取得抵押权。 2、权利保护的程序 购房合同被确认无效，银行抵押权却因善意取得而有效，但抵押物的所有权发生了变化，若继续履行借款合同，不仅不符合借款合同签订的目的和基础，倘若借款人戊拒不履行还款义务，银行行使抵押权则导致丁的权益受损，若不行使抵押权，则银行的债权无法保障，设定抵押权来保障银行借款合同债权的目的已无法实现，在此情况下，启动何种程序才能有效的保护银行和真实买受人丁的合法权益？ 第一、银行行使解除权，解除借款合同和抵押合同，出卖人返还本金和利息。 |
