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第一、审查甲乙签订的认购书性质上是否可认定为商品房买卖合同。最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。此解释表明，双方订立正式的商品房买卖合同并非买卖关系成立的必备条件，在一定条件下，认购书可认定为商品房买卖合同的性质。司法解释做了形式和实质两方面的规定。形式上要求认购书中对于商品房买卖合同的主要内容作以约定，《商品房销售管理办法》对于商品房买卖合同应当明确的主要内容采取列举的方式列明了十二项并在第十三项中以双方约定的其他事项作为兜底条款。笔者认为，《商品房销售管理办法》第五条中列举的十三项内容应为指导性条款而非强制性条款，即商品房买卖合同虽应当具备列举内容，但并非要求全部具备方能生效。况且，此十三项内容中并非所有内容在签订认购书阶段即能够确认，若要求十三项内容全部具备，则失去了司法解释赋予认购书以买卖合同性质的初衷。故审判实践中不宜僵化认为认购书必须具备列举的全部内容，若在认购书中，双方对房屋情况、价款及给付、交付时间等主要条款已达成一致，主要权利义务已经约定明确，认购书具有确定性和可履行性，即可认为此认购书具备商品房买卖合同的主要内容，符合形式要件。实质要件要求出卖人已经按照约定收受了购房款，即双方已开始履行合同。称其为实质要件，是因为在合同法理论上，合同实际履行是双方以行为表示受合同约束并认为此交易已经实际达成的体现。在认定合同履行时，要对房款支付时间作出确认，以确定买受人履行支付义务。但在以房顶账情况下，并不存在通过现金或转账的支付行为，何时应当视为房款已实际支付？笔者认为，以房顶账本质上是乙方用债权抵顶了购房款，结合双方意思表示，抵顶达成协议后，乙即丧失了向甲方索要工程款的权利，其对工程款的债权请求权转化成了要求甲履行认购书的债权请求权，即双方签订认购书同意抵顶时，乙方的债权即告消灭，此债权消灭即可视为支付房款的行为。但需注意，房款已经支付需要以存在合法债权为前提，才存在将消灭债权的行为视为支付房款，故法院需对债权的真实合法进行审查。实践中有观点认为只要债权人和债务人对债权予以认可，法院无需具体审查，笔者认为此说不妥，如前所述，债权是否真实存在直接影响着认购书性质，从而直接影响另一买受人乙的合法权益，因此，不宜直接适用自认原则，需结合相关证据进行综合审查，此观点与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条的规定相一致。若经审查，甲乙的债权债务并不合法存在或已然清偿，则此认购书的签订即失去了事实基础，也不符合出卖人已收受房款的实质要件，则此认购书不具备买卖合同的性质。 第二、若可认定为商品房买卖合同，审查其是否合法有效而得以履行。 认定认购书具备商品房买卖合同的性质，乙能否据此主张权利，还须进一步审查。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人需在诉讼前，取得商品房预售许可证明，否则，商品房预售合同将被认定为无效。债权人和债务人之所以在以房顶账时签订认购书确认权利义务，多因出卖人当时并不具备商品房预售许可证明等手续，无法签订正式的预售合同，因此，在审判实践中，需审查出卖人是否取得涉案房屋的商品房预售许可证明，来确认认购书是否合法有效的买卖合同。若甲未取得预售许可证明，则甲与丙之间的合同亦因此无效，乙和丙各自向甲主张赔偿，都无权再主张房屋的交付。 （三）为套取贷款签订虚假合同引发纠纷的审查重点及法律适用 仍以开发商甲为例，甲将其开发的住宅一座卖与丁并签订商品房买卖合同，后丁支付全款，并在数月后办理入住，入住后屡次要求甲办理产权未果，后丁查询发现在其之前甲已就此房与戊签订了商品房买卖合同，在银行办理《个人住房按揭（抵押）借款合同》并经公证，现在还款期内，房屋产权已登记在戊的名下，抵押权人为该银行，丁故诉至法院，要求法院确认自己与甲之间的房屋买卖合同有效，确认甲与戊之间的房屋买卖合同无效，要求甲履行合同过户房屋。要解决此一房二卖而产生的商品房买卖合同纠纷，首先要先审查两个商品房买卖合同的效力，无论丁是否在诉求中单独提起合同效力确认之诉。其次要审查甲与戊之间物权转让的效力。 第一、甲与戊签订的商品房买卖合同因意思表示不真实而无效。我们设定真实购房人丁与甲的买卖合同并无瑕疵，主要讨论甲为套取银行贷款而与戊签订的买卖合同。当事人真实意思表示是合同有效的必备要件，本案例中，甲与戊虽然签订了买卖合同，但双方并无房屋交易的真实意思表示，为实现甲套取银行贷款之非法目的而签订买卖合同（注，实践中戊多为开发商工作人员或亲属，一般对此明知），属于合同第五十二条第（三）项中以合法形式掩盖非法目的的情形，因此甲与戊之间的商品房买卖合同当属无效。 第二、甲与戊之间的物权变动因买卖合同无效而无效。因房屋所有权已登记至戊的名下，需确认此物权变动无效，方可判令甲履行房屋过户登记义务将此房所有权转移至丁的名下，否则，戊取得登记在先，即使甲丁之间买卖有效，也无法直接判令将戊名下房屋转移登记至甲的名下。在物权法理论上，物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，因买卖合同而转移房屋所有权即为基于法律行为的物权变动，根据我国民法通则及物权法的相关规定，因法律行为的物权变动原则上采取债权形式主义。即当事人之间要达成债权合意的意思表示（如买卖合同）并履行登记（不动产）或交付（动产）的法定形式方可产生物权变动的效力。就是说，房屋所有权的转移除履行变更登记外，还须具备有效的买卖合同方可产生效力。而本案例中，戊虽然取得房屋的所有权登记，但其与甲之间的买卖合同被确认无效，此所有权的转移缺少合法有效的债权合意，故此房屋的所有权转移是无效的。因此，丁可依据合法有效的买卖合同取得房屋的所有权，其要求甲将房屋过户登记至名下。 三、解决与一房二卖相关问题的建议 因这两类一房二卖涉及的法律关系较为复杂，合同效力及房屋归属确认之后，还会遗留其他有待解决的问题的纠纷： （一）认购书被确认不具备买卖合同效力后，以房顶账的买受人的损害赔偿请求权 |
