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此外，关于驰名商标淡化行为是否应当入罪是学界保护驰名商标的争论点。驰名商标的淡化行为，是指未经商标权人的许可，将与驰名商标相同或者相似的文字、图形极其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上使用的行为。一种观点认为，在非同类的商品上擅自使用驰名商标，这种商标侵权行为的社会危害性并不比其他的商标侵权行为小；而且，一般的商标侵权行为与假冒注册商标犯罪之间仅是程度的差异，所以只要“淡化行为”情节严重，可以构成假冒注册商标罪。我们认为，虽然这种淡化行为会误导消费者购买产品，而且将驰名商标用于不同类的伪劣商品上，会破坏该驰名商标在消费者心目中的良好声誉，使其名誉受损，损害驰名商标专有人的合法权益。但该种行为的社会危害性明显小于将驰名商标用于类似或者相同商品上的行为，因为消费者在购买商品时一般是将某一类商品与相对应的品牌联系起来，在选择不同类商品时，“淡化行为”对消费者的误导作用会降低。在这种情况下，我们可以通过民事诉讼或者行政措施进行处罚，而不必上升到刑法干预的程度。 四、对受行政处罚情况的认定 《追诉标准》对受过二次行政处罚的时间限制并未作出详细规定，究竟是在一年或者两年内还是不受时间限制，在追诉前的任何时间只要因假冒注册商标受过行政处罚两次以上均可是值得探讨的。我们认为联系立法原理和司法实践，对追诉时效都应有限制。刑法总则对犯罪追溯时效做出了详细的规定，说明在立法精神上我国对超过追诉时效的违法行为的放弃。在现实中，对于轻微违法活动，经过时间的推移，当事人思想和行为上可能已经发生极大的变化，追溯时效有利于社会稳定。根据其他犯罪中受过二次以上行政处罚，之后再次实施该行为被追究刑事责任的规定来看，大多数学者认为“两年内”的限制是相对合理的，笔者也较赞成这一建议。如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上又实施非法出版、印刷、复制、发行非法出版物的，可以构成非法经营罪，并且《行政处罚法》规定“违法行为在二年内未被发现，不再给予行政处罚”。因此可以考虑对由于假冒他人注册商标，已经受到两次以上的行政处罚，又再次假冒他人注册商标的行为人定罪时给予两年的时间限制。 此外，《追诉标准》计算犯罪数额时，对曾经受过行政处罚的违法数额是否一并计算也未作出明确的规定。有的学者认为应当一并计算，因为《追诉标准》第78条对“虽未达到上述数额标准”的解释是“接近上述数额标准且已达到该数额80%以上”，可以看出实际上其第三次行为单独来看实际是不构成犯罪的，第三次行为被当做犯罪行为认定是在前两次行为的基础上，是与其之前的行为一并考虑做出的判定，因此在计算犯罪数额时应当将前两次的数额一并计算在内。笔者认为不应当一并计算，行为人此前因同样的行为受到过两次行政处罚，如果再次对其进行处罚，是进行“重复评价”。 五、对“社会影响”的理解 |
