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物权和债权对于法律世界而言就如同物质和力量对自然界--前者是静止的因素，后者是动态的因素；而且，根据这种或那种权利的优先地位，人们可以将法律生活区分为静态的或者动态的形式。[20]物权、债权如何互动，形成一个完整的交易，主要以法律行为（负担行为、处分行为）来完成。我国民法理论现已承认负担行为、处分行为，并采用区分原则。但对是否承认物权行为，还有学者强烈反对。现实生活中是否存在物权行为？所有权的抛弃，买卖合同标的物占有交付，不动产的物权变更登记，这些行为均要求行为人有对物权予以处分的意思表示，即行为人要有执弃物的所有权的意思表示，行为人根据负担合同约定，放弃自己的所有权，并移转物的所有权于买受人的意思表示，才能发生物权变动的效果。这些行为要求行为人有相应的行为能力，所以其不属于事实行为。可见，物权行为理论有其事实基础，并加以抽象而形成。处分行为是物权行为的理论基础，既承认处分行为，那么承认物权行为又有何妨？孙宪忠教授指出，“中国不承认物权行为理论的学者则多数只是承认债权变动领域里的意思自治原则，然后直接从公共权力的自然正当性为依据，来解释物权变动。这种将物权变动最终归结于或者依附于公共权力认可的做法，为民众物权受公共权力侵害留下了隐患。这一点使人深为忧虑。[21]”物权行为是否采无因性可以留给法学作理论探讨，但对是否承认物权行为的争论已无意义。根据《物权法》第十五条、《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第三条规定，我国立法采纳的“区分物权变动的原因与结果”的原则。合同是产生债权的重要原因，合同的效力不以合同方对标的物是否有处分权为必要。当不发生物权效力时，负担行为生效，即合同产生债权债务。债权人可以要求债务人履行债务，债务人履行不能时，应当承担违约责任。[22]实践中，（准）物权合同的名称与地位并未正式确立，除债权让与、设定地役权、质押等处分合同外，通常使用的合同均为债权合同，以房屋买卖合同为例，买卖双方签订的合同均为债权合同，为负担行为，旨在赋予卖方交付房屋，并转移所有权于买方的债务，买方支付价金的义务。产权登记部门依买卖双方申请，根据卖方以履行负担合同为目的转移房屋所有权于买方的意思表示，予以变更登记。买方也应予为履行房屋买卖合同为目的，而不是履行其他债务之目的支付价金于卖方。如果买方以履行借贷义务目的支付价金，借贷的法律关系因其履行而消灭，但房屋买卖合同债权债务依然存在，买方依然承担向卖方为支付购房款的处分行为的债务，即其购房款的处分行为还没有完成，没有构成一个完整的交易。 合同（协议）公证，多对合同依法成立且符合一般生效要件时的“片断”予以证明。我们应审核合同各方是否具有相应的民事行为能力，意思表示是否真实、自由、明确，意思表示是否一致、无瑕疵，对合同的方式、内容、后果无重大误解，标的是否确定、合法，确认合同涉及的相关法律事实是否真实存在。原则上，不以处分人对标的物是否具有处分权为必要，但应当向合同各方告知其法律意义与后果。对于法律法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，批准、登记是否为公证的必要条件？国家对民事关系承担“守夜人”的角色，行政部门批准、登记不会审查合同的私法要素，但以合同符合民事法律规范为必要，由此有些合同公证才可能会成为批准、登记的前置程序，行政审批、登记是国家出于宏观政策考虑的行政行为，应受行政法规范，不是公证应予考虑的问题，所以，需批准、登记的合同公证要求批准、登记为必要有违逻辑。不同法律行为的性质各有不同，要根据法律行为的性质正确区分法律行为的成立要件与生效要件，对公证活动具有重要的意义。 学习全在于应用。理论抽象于实践，并经实践检验，其必然指导实践，不能再有“法律是法律，实际是实际”的论调，这种论调也违背法治理念。本文中民法基本理论占有很大的篇幅，并经过自己的思考，根据较成熟的民法理论，结合公证实践，自己给法律行为公证下了定义，并以此构建我心目中“应然的”公证理论体系，目的是为了说明实践中一项法律行为公证申请是否符合受理条件、什么是审查要件、什么法律意义与后果是重点告知的内容的问题，即可不可办，能不能办，怎样办的问题，有利于明确公证实践。虽然是本文观点纯属个人意见，本人的文化底蕴也不深厚，但希望能够抛砖引玉，研究、探讨、构建科学、正确的公证理论体系来指导我们的公证实践活动。 |
