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论法律行为公证(3)

来源: 公证文选微信公众号 作者:马越 人气: 发布时间:2016-08-11
摘要:对于一项法律行为公证的申请,要根据客观实际,重点审核当事人的意思表示是否符合法律行为一般生效要件及公证程序规则,如符合,做成公证自当没有疑问。对于客观不能(如无法核实相关情况)或当事人提供的证据材料

  对于一项法律行为公证的申请,要根据客观实际,重点审核当事人的意思表示是否符合法律行为一般生效要件及公证程序规则,如符合,做成公证自当没有疑问。对于客观不能(如无法核实相关情况)或当事人提供的证据材料不充分等,可以对法律行为中符合一般生效要件和程序规范的那一部分予以公证(如对多方法律行为中的一个意思表示做成单方法律行为公证),或对法律行为中的事实、行为以间接证明的方式做成事实类公证(如保全证据类公证)。法律行为公证书格式有定式公证书(单方法律行为)、要素式公证书格式(多方法律行为)。公证机构应当向当事人告知其法律行为的法律意义与后果及其法律责任,并制作询问笔录,询问内容根据具体的法律行为所涉及的事实进行,如家庭婚姻情况,行为目的,所有权的情况等。向当事人的告知、询问笔录及收集的证明材料是法律行为解释的重要辅助材料。[12]

  1单方法律行为公证

  单方法律行为公证主要有委托、声明、赠与、受赠、遗嘱、保证、非婚生子女认领等公证。单方意思表示又分有相对人的意思表示、无相对人的意思表示。委托、赠与、受赠、保证是有相对人的意思表示。赠与、受赠、遗嘱等为无相对人的意思表示。声明由其内容而定,可以是有相对人的意思表示,也可以是无相对人的意思表示。

  委托公证是公证机构依程序对委托授权行为符合法律行为一般生效要件予以证明的活动。授权行为具有单方性、独立性、无因性的特点。授权行为可以因基础关系产生,也可以脱离基础关系而存在,或者与基础关系相分离。基础关系可以是委托合同(委任契约)、雇佣等合同,授权行为独立于基础关系而存在。基于委托授权产生的代理是法律行为的扩展与补充。委托代理是直接代理,显名代理。代理权有权利说、资格说、权力说等。[13]遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、生存、委托、声明、保证等与自然人人身有密切关系的事项不得委托授权他人办理。如果委托他人为负担行为时,如签订合同(协议),不以对标的物是否有处分权为必要,但应当告知其法律意义与后果,如果行为包含处分的意思表示,要求委托人出具权利证明,否则,不应为其办理法律行为类公证,应依《公证程序规则》第三十八条的规定办理(见上适法的无权处分行为)。例外情况下,法律承认无权处分行为的效力,如根据《民法则》第六十八条的规定,委托代理人无转委托权,但由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的,转委托代理人的处分行为生效。

  遗嘱公证是公证机构依程序对遗嘱行为符合法律行为一般生效要件予以证明的活动。审核重点是遗嘱人是否具有遗嘱能力,意思表示是否真实、自由,无瑕疵,行为是否合法,以及遗嘱是否符合形式要件。遗嘱是死因处分行为,遗嘱处分的财产所有权自被继承人死亡时移转,继承人的范围、遗产的范围、是否保留必留份等自此时确定,如遗嘱人对遗嘱处分的财产不具有处分权或与他人按份共有,但在遗嘱设立后,遗嘱人通过继承、受赠、分割等事实,取得财产的所有权或所有权份额变动,设立遗嘱时没有保留遗产必要份额的法律事实,但在遗嘱生效前出现并持续遗嘱生效等。遗赠是遗嘱人将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。遗嘱人在设立遗嘱时不能完全确定其行为是否为遗赠,如遗嘱人将财产遗留给其(外)孙子女,但在遗嘱生效前,遗嘱人孙子女的父(母亲)死亡,该(外)孙子女为合法继承人(代位继承人),遗嘱生效时,应该为遗嘱受益人办理遗嘱继承公证。[14] 这些事实的发生时点纯系偶然,自不能在设立遗嘱时所预见。根据《遗嘱公证细则》的规定,遗嘱公证遗嘱人应提供遗嘱或遗嘱草稿,遗嘱人未提供遗嘱或遗嘱草稿的,公证人员按照遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱,经遗嘱人核对后,由其签名。公证遗嘱因程序的瑕疵而撤销,使公证遗嘱不具有公证的效力,遗嘱人的私人意思表示公证机构无权撤销。遗嘱是私人设权行为,是法律赋予的私人自由,是私法自治的具体体现。[15]

  准法律行为公证主要发生在单方法律行为公证中,并多以自己陈述形式(声明、承诺、保证等)存在,声明的内容非常宽泛。如债务人对债务继续履行的承诺、精神损害赔偿义务人给予赔偿权利人金钱赔偿的书面方式承诺、夫妻对夫婚前单独所有的房产进行装修事实的陈述声明、创作作品的著作权人对创作作品的思想、过程等的陈述等。前二种行为应为准法律行为(意思通知),债务人对债务继续履行的承诺依法产生诉讼时效重新计算的法律效果,精神损害赔偿义务人的书面承诺在赔偿权利人死亡后依法产生其精神损害赔偿权将可作为其遗产的法律效果。后两种声明内容是表明一种事实发生或状态的持续确实客观存在,并且声明人内心意思是以发生证据意义上的法律效果,声明行为因其结果具有法律上的相关性。夫妻对夫单独所有房产添附的事实行为可在离婚时引起另一方享有取得相应补偿的权力,即添附的法律后果。作品创作人因其创作的事实行为而取得著作权的法律后果。法律行为公证要求公证机构审核法律行为涉及的相关法律事实是否客观存在。实践中,有观点认为公证机构只证明声明人意思表示行为的真实,而不证明意思表示内容的真实。公证机构对声明书内容一般不作核实,其法律责任由声明人自己负责。[16]这是不正确的,因为如此,作为第二式的声明公证书格式与第三十四式公证书格式没有区分的价值。其次,以亲历、亲为、亲见为内容的声明行为,多发生证据法上的效果,此类公证应核实内容涉及的法律事实是否客观存在,并做成法律行为公证,有利于发挥公证的社会职能,减少社会成本,避免纠纷,预防诉讼,也便于对法律行为公证理论体系的整体性把握。对相关法律事实难以核实的,不应当采用法律行为类公证,而是应当采用第三十四式做成公证。[17]

  2 双方法律行为公证

  双方法律行为是当事人间意思表示一致,针对相互间的法律关系共同制定法律规则的法律行为。双方法律行为主要的有合同、协议。在我国合同、契约、协议多表达同一意思,但合同多反映交易关系,而协议多在具有身份关系因素的场合下使用。契约多是旧称,台湾地区多使用契约代表合同、协议。合同通常被划分为行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、民法上的民事合同,此种划分有待商榷。综观近代合同的发展,资产阶级革命打破了人身依附的封建枷锁,解放了劳动力,自由劳动力的出现以劳务为内容的合同成为合同法的重要组成部分,雇佣合同和承揽合同与以所有权和使用权为内容的合同(买卖合同、借贷合同)分庭抗礼,共占债权合同的重要地位,合同自由的原则逐渐形成。[18]劳动合同双方的地位平等、私法自治的形式正义得以确立。二次大战后,人权运动的蓬勃发展促进了民法的社会化倾向。在契约自由之下,劳动条件实际上待由雇主片面决定。“民法”上个人自由主义的雇佣契约既然不足规律劳动关系,劳动法应运而生,发展成为独立的法律领域,而以劳动契约及团体协约为主要内容,[19]以此追求实质正义。可见,劳动合同属于民事合同。《民法通则》中的合同采用的是广义的合同。此处合同也采广义,即民事合同,主要包括保险合同、劳动合同、承包合同、合同法上的合同、夫妻(婚前)财产约定、离婚协议、遗产分割协议、合伙协议等。除合同法上的合同外,其他多有单行法律规范,并多属强制性规定,有的甚至赋予合同一方强制缔约义务。其他法律没有规定的,可以准用合同法的规定。

责任编辑:马越