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综上，表明了以往我国法学界对法律行为认识的模糊与错位，但我国学者已敏锐的看出了其中的问题所在，并在立法与司法实践中对民事法律行为理论有所突破，如依现行《合同法》、《物权法》的规定，区分负担行为与处分行为，并明确指出，处分行为的效力并不影响负担行为的效力。在此新旧法律行为思想碰撞，理论破旧立新之际，必当为法律行为理论正本清源。这对公证行业的司法实践具有重大意义。 二、法律行为公证 法律行为以意思表示为核心，但意思表示并不等同于法律行为。准法律行为以有表达内心意思内容为必要，但不以权利人旨在产生特定法律效果的私人设权意思为必要，而由法律规定直接发生效力，与法律行为极其相似，准用法律行为的规定，这类行为一般要求行为人具有相应行为能力。准法律行为包括意思通知、观念通知、感情表示。事实行为不以有表达内心意思内容为必要，行为的发生或事实状态的经过，依法律的规定直接产生效力的行为，如先占，拾得遗失物、添附、著作权法上的创作等，这类行为一般不以行为人有行为能力为必要。 公证事项的分类并不严格与理论上的民事法律事实分类所对应。准法律行为准用法律行为的规定，且准法律行为大部分可以做成法律行为公证（如虐待被继承人情节严重或遗弃被继承人的继承人确有悔改表示，被继承人表示宽恕的声明）[7]，所以，法律行为公证应包括准法律行为的公证。依《公证法》第三十一条及相关规定，申请公证的当事人须具有完全民事行为能力或不具有完全民事行为能力人的代理人代为申请。法律行为或准法律行为需以明确的意思表示或者明确的内心意思表达。所以，即使行为人具有完全行为能力，但以沉默、默示等形成意思表示的法律行为（可推断行为）或以沉默、默示等形成意思表达的准法律行为（可推断举动）不在法律行为公证的范畴（但并不排除可推断行为、可推断举动成为可以公证的整个具有法律相关性行为的组成部分或者一个环节）。 法律行为的成立是指法律行为在客观上已存在。法律行为具备成立要件及生效要件时，即发生当事人所欲实现的法律效果，成为有效的法律行为，学说上称为完全法律行为。具备成立要件，而不具备生效要件时，法律行为无效、可撤销或效力待定。[8] 法律行为的成立要件分为一般成立要件，特殊成立要件。一般成立要件有：当事人，意思表示，标的。特别成立要件指法律行为所特有的成立要件，如要式行为、要物行为，放弃继承行为在被继承人死亡后才能成立。法律行为的生效要件分一般生效要件与特别生效要件。一般生效要件有三项：当事人须有相应的行为能力；意思表示真实；标的须合法。后者系个别法律行为特有的要件，如附条件或附期限法律行为于条件成就或期限到来时发生效力；遗嘱行为则在遗嘱人死亡时始生效力；法律行为为处分行为时，当事人须有处分权。 法律行为公证的申请人应具有相应的民事行为能力或法定代理人代为申请，意思表示以明示为之，且自由、真实，无为人欺诈、受他人胁迫的情形，意思与表示一致，无瑕疵，对行为的方式、内容、后果无重大误解。标的确定、合法，即行为的方式、内容、后果符合法律规定及公序良俗。另外，我们也要确认法律行为涉及的相关法律事实的客观存在，因为法律事实真实存在，才能发生相应的法律效果，才会成为（准）法律行为，不保证法律事实的客观存在，何谈（准）法律行为、事实行为的法律效果。我国通说认为，法律行为应真实、合法。合法性应作狭义的解释。王利明教授认为，在确定法律行为的效力时必须要强调合法性要件，即只能以违反法律法规的强行性规则作为判断的标准。一方面，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才能导致法律行为无效。另一方面，必须是强行性规定中的效力性规定，才能导致法律行为无效。法律、行政法规没有明确规定违反规定导致法律行为无效，因此要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程序以及救济措施等多方面来考虑法律行为是否无效。此外，损害社会公共利益和公共道德的法律行为也应当被宣告无效。[9] 实践中，很多同志认为，行为人应对法律行为涉及的标的物具有处分权才具有合法性，这种观点是不正确的。具有处分权是法律行为的特别生效要件，当事人为负担行为时，对标的物没有处分权，只是不发生物权效力，但生债权效力。当事人为负担行为时，明知无处分权而为之，其意旨在产生与相对人形成债权债务关系以约束双方的法律效果，该负担行为符合法律行为的一般生效要件，可以办理法律行为类公证。有效的处分必须以处分人有权处分其权利，亦即具有“处分权限”为前提。判断这一前提存在与否，并不是根据从事处分行为时的情况，而是要根据处分行为应发生效力时的情况。[10] 适法的无权处分行为可以看成是一种附停止条件的法律行为。[11]无权处分行为也符合法律行为的一般生效要件，但无权处分人为“处分行为”时如属恶意，并期待行为产生效力，该行为为侵权行为或违约行为，属于违法行为，自不在法律行为之列，所以当事人的行为是否属于违法行为才是我们需要审核的重点。由此可见，要求公证的当事人的处分行为具有处分权是其处分行为适法性的要求，是否具有处分权不是法律行为公证的必要条件。对于适法的无权处分行为我们应当向当事人告知其如果其期待处分行为发生效力时不具有处分权限，该行为不会发生其想要产生的法律效力，如遗嘱公证、委托公证。但囿于公证理论现状及现有公证书格式的限制，除遗嘱行为之外的适法的无权处分行为原则上不能为其办理法律行为类公证,但可依《公证程序规则》第三十八条的规定办理。 综上，法律行为公证，就是公证机构依具有完全民事行为能力人或不具有完全民事行为能力人的代理人的申请，依程序对符合一般生效要件的法律行为或准法律行为予以证明的活动。 |
