曾赞新：外商以知识产权出资设立合资企业的法律研究(2)

《公司法》第218条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，该条规定符合我国《立法法》确立的关于法律适用的原则性规定，即特别法优于普通法。

然而，对于前述第218条中“有关外商投资的法律”中的“法律”是否包括外商投资领域的诸多行政法规、部门规章及其他规范性文件等却一直存在争议。

本文认为，严格地讲，“有关外商投资的法律”中“法律”应只包括由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的法律，如《中外合资经营企业法》。这一观点也得到了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》）的证实。

《执行意见》第1条规定：

根据上述规定，“有关外商投资企业的法律”优先于公司法体系适用，但是，“有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”却是后于公司法体系适用。这一规定可以理解为工商总局、商务部等部门也认为“有关外商投资的法律”不包括“有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”。

如果按照《执行意见》来执行，狭义地理解“有关外商投资的法律”只包括《合资企业法》层级的法律，并将“有关外商投资的法律”与“有关外商投资企业的行政法规或规范性文件”割裂开来，那么就很难应对客观现实的需要。

由于立法时的局限性，《合资企业法》非常简练，许多规范的明细分解并散落于不同部门的行政法规和规范性文件中，形成了现行外资法体系相对独立又错综复杂的层级结构。在外商投资领域的实践中，适用法律的范畴往往远远大于“法律”的概念，“有关外商投资的法律”也往往广义地理解为包括不同部门的行政法规及规范性文件。

基于此，本文认为对于公司法体系与外资法体系之间的关于知识产权出资的冲突应参照如下原则解决：

但是，各地工商部门对“财产权转移手续”的理解不尽相同，因而在实际操作中存在差异。如北京市工商局允许以非货币财产作为初始出资的股东，“可不提交中介机构出具的评估报告，由全体投资者签署价格议定文件，确认价值” 。

上海市浦东新区工商局的做法则是，如果以知识产权许可使用权出资获得了商务部门的批准，则在办理工商登记时无需提供财产权转移手续证明。

广州市工商局则要求以非货币财产出资的股东提供“已办理产权转移手续的证明文件” ，但对专利权的许可备案是否构成财产权转移手续持保留态度。所有这些，从一个侧面反映了有关外商投资的法律的不健全，亟待通过立法的方式予以修正和完善。

在以知识产权出资的问题上，公司法体系与外资法体系的局限性不限于上文已讨论的可用于出资的知识产权范围与出资程序上，另一个重大问题是立法一直未能解决能否以知识产权许可使用权出资。

学术界普遍认为，知识产权之所有权的移转或其使用权的许可均可作为合法的出资方式。在立法层面，《专利法》《商标法》《著作权法》规定的权利人处置权利的方式均包括转让权利或许可使用，《合同法》也有关于技术转让与技术许可的规定，因此，我们认为立法上完全认可知识产权的许可使用权是可以作为一项单独的权利进行许可、转移和行使的，这为知识产权许可使用权的出资提供的立法依据和法理支持。

根据《公司法》第27条的规定，可用于作价出资的非货币财产需具备可“用货币估价”并可“依法转让”两个属性。可“货币估价”意味着拟用于出资的非货币财产需具备“财产性”，可“依法转让”意味着该非货币财产具有“独立性”。我们认为知识产权的许可使用权具备上述属性和要件：

其二，知识产权的许可使用权本身也是一种独立的、可依法转让的权利。知识产权的许可使用是指知识产权的所有权人在保留其对知识产权所有权的前提下，将知识产权中的部分权利让渡给他人行使，在性质上类似于我国的土地使用权。

因此，知识产权除整体上具备独立的可转让性之外，其许可使用权也具备可依法转让的属性，比如，专利权的独占许可使用既排除了任何第三方对该专利的使用，也排除了专利权人对该专利的使用，独占许可相当于许可使用权的转移。

尽管在法律层级的立法上未有允许知识产权许可使用权出资的明确规定，然而，国家科委、国家工商行政管理总局于1997年印发的《关于以高新技术成果出资人股若干问题的规定》（以下简称《规定》）第6条规定：“以高新技术成果出资人股，成果出资者应当与其他出资者协议约定该项成果人股使用的范围、成果出资者对该项技术保留的权利范围等”，据此可以推理出，成果出资者在以高新技术成果出资人股时，可以保留一定权利，而只以约定期间、空间和权利范围的高新技术成果的使用权出资。

但是，该《规定》在2006年，也就是新修订的《公司法》实施后被废止了。该《规定》的废止导致立法上对以知识产权许可使用权出资又出现了空白。