为中国的物权法学而写：小区控制权属于小区内的全体业主（9，修改版）
来源：小众的法律思考 作者：小众的法律思考 发布时间：2017-08-29
摘要：不动产区分共有法思考 商品房 业主 小产权 开发商 大产权 相反证据 李云亮说业主物权（续46） 为中国的物权法学而写：小区控制权属于小区内的全体业主（9，修改版） 文/李云亮 上文说到，《物权法》第十二章第一百四十二条：“建设用地使用权人建造的建筑物、
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不动产区分共有法思考 商品房 业主 小产权 开发商 大产权 相反证据 李云亮说业主物权（续46） 为中国的物权法学而写：小区控制权属于小区内的全体业主（9，修改版） 文/李云亮 上文说到，《物权法》第十二章第一百四十二条：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”上文提醒，注意“相反证据”一词，涉及小业主。 所有购房者都有一个经历，业主只能在开发商所持“大产权”协助下，才能从政府主管部门获得“小产权”登记——不用奇怪协助办证，世界通行——奇怪的是，商品房售罄，开发商所持“大产权”依然稳坐钓鱼台，没有准备离开商品房小区的意思。 开发商立足于《物权法》第十二章，从第十二章自己这个世界，用第一百四十二条中的“相反证据”概念远望《物权法》第六章中那个世界的业主们。开发商看业主只是一些对自己大产权持“相反证据”的小产权人。自1982年有商品房以来，无论业主们如何争取自己应有的权利，开发商总是我行我素。因为开发商和业主并不在《物权法》同一个世界中，只有“相反证据”望远镜单向联系。 如果用通俗语言说“相反证据”，即：一个区分所有商品房小区，除业主能够用“小产权”证明其享有单元空间所有权之外（相反证据），其余属于开发商所有——这是不动产登记之公示—对抗主义的必然逻辑。 每个业主的“小产权”只登记一个单元空间（投影面积）。那么，所有业主“小产权”登记在册的内容，集合在一起，只不过是所有商品房单元空间的集合。业主们的登记，没有任何建筑实体内容。 2007年《物权法》第六章给出“第七十三条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。” 道路，属于业主共有；绿地，属于业主共有；其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有——这些建筑规划管理用语随意进入《物权法》，从来没有获得一种路径，可以登记为业主共有物权。 须知，不动产物权要土地四至确定权利边界。起码，道路、绿地、其他公共场所、公用设施这些建筑规划管理用语，没有任何土地四至内涵，无法登记物权为业主共有。而且，小区道路、绿地常有变化，新增或变窄，无法保持70年稳定不变，多变且常变更登记，并不妥当。第七十三条立法对业主不实在。 再说“相反证据”概念。 “相反证据”也是国外物权法常用概念。问题在于我们的物权法，从2005年07月10日《物权法（草案）》（征求社会意见稿）第七十六条立法草案，到2007年3月确立《物权法》第一百四十二条，前后两次使用“相反证据”概念。前一次有利于确定业主权利，可惜没有成功。后一次有利于确定开发商权利，成功了。 2005年07月10日《物权法（草案）》（征求社会意见稿）第七十六条说：“会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。” 《物权法（草案）》（征求社会意见稿）第七十六条的核心是“除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。” 哪怕“会所、车库的归属，有约定”，因为已然有“属于业主共有”之推定，约定的主动权和决定权在业主，而非开发商。 “除建设单位等能够证明其享有所有权外”，是对开发商区分销售商品房设定的一个举证规则。即，开发商必须要持有“相反证据”，才能获得会所、车库的所有权登记。否则，推定会所、车库属于业主共有。 要求开发商有“相反证据”这个举证规则，源于物权法草案推定开发商已经把建设用地使用权成本全部分摊，摊入商品房销售价格，最终由全体业主（购房者）承担了建设用地使用权投资成本。依据古老的、也是当代中国的房随地走的不动产原则，谁承担了建设用地使用权投资成本，谁就是地上建筑物、构筑物及其附属设施的所有权人，以此就能推定会所、车库属于业主共有。 然而，最终，2007年3月16日，第十届全国人大第五次会议通过的《物权法》第七十四条，完全颠覆2005年07月10日征求社会意见稿第七十六条，没有立法解释，说：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。/建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。/占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。” 《物权法》第七十四条，没有再提会所，对于规划用于停放汽车的车位、车库，从该条文义可以推定属于开发商所有。此时，对于车位、车库的约定之主动权和决定权已经改为开发商，而非业主了。 我于是在此说，2007年《物权法》第七十四条颠覆了2005年07月10日物权法征求社会意见稿第七十六条的立法意图，转而保护开发商的利益。我还想说，这个颠覆，隐藏了开发商区分销售商品房的成本构成，真成了商业秘密，法理上排斥了房随地走的不动产转移原则。小区控制权属于小区内全体业主的不动产物权理由随之就不存在了。 （未完待续。20170712）
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