为政以德，良心入宪
来源：张春生 作者：张春生 发布时间：2017-05-15
摘要：转载研究 为政以德，良心入宪作者：郭道晖来源：党规研究小组我觉得我们今天讨论这个主题很重要。我想提出一个观点:讨论“中华文化与现代法治”的目的，第一，要努力复兴我们传统文化的积极的部分;第二，要防止中国封建专制的法文化或者中国整个文化传统里头
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转载研究 为政以德，良心入宪作者：郭道晖来源：党规研究小组我觉得我们今天讨论这个主题很重要。我想提出一个观点:讨论“中华文化与现代法治”的目的，第一，要努力复兴我们传统文化的积极的部分;第二，要防止中国封建专制的法文化或者中国整个文化传统里头的封建专制主义抬头。目前我们在经济发展上有很大的进步，但是官场腐败、官吏专横、政治伦理失范、官员的道德堕落等问题很突出，说得严重一点，就是过去孔夫子讲的“礼崩乐坏”。一一我就说得直率一点，以引起大家的警戒。现在我们维稳的代价非常高昂，这也从侧面能说明一点问题。我认为我们维稳是很重要的，国家不稳定，又来一个天下大乱，那是不得了。但是维稳不能只靠公安机关去维稳，而治本之道就是要靠实行宪政，依法治国。在这里我同时还要提出一个“为政以德”的理念。在上世纪90年代提出“依法治国”口号之后又提出一个“以德治国”。这个“德治”并不能解决根本问题，只能处于辅助的地位。不能以“以德治国”来冲击“依法治国”。我认为不仅是不能有这种代替，更重要的是什么叫“以德治国”。“以德治国”的核心是“为政以德”。我们过去的理论界把以德治国只理解为对老百姓进行道德教育，我认为这是违背先秦时期孔孟的“德治”的核心的。我认为先秦时期孔孟与后来的汉儒、宋明儒家不同，孔孟所讲的“以德治国”是针对统治者的，不是针对老百姓的，是要统治者克己复礼，“为政以德”，实行仁政，“仁者爱人”，行不忍人之政。所以道德教育首先应该是针对官员，就是官员要“为政以德”。“仁者爱人’，，是爱老百姓。孟子见梁惠王，王曰:“雯，不远千里而来，亦将有利吾国乎?”孟子对曰:“王何必曰利?亦有仁义而己矣。”是他最先提出仁政，仁政是对统治者而言的。其实我们现在要维稳，要真正建立和谐社会，关键在我们的执政者要行仁政，要“为政以德”。下面我要讲“为政以德”的第二点，就是要“良心入宪”。为政还要讲良心，我这个问题是怎么提出来的?大家都知道最近发现一件错案，就是赵作海案。把他判了一个死缓，然后所谓被他杀的人活着回来了，所以把他又无罪释放。现在要追究公检法的责任，特别是公安部门刑讯逼供的责任，也包括检察院法院的责任。这是完全应当的。而公检法的人员还觉得幸好自己还“留有余地”，没有判“死刑立即执行，而是判了“死缓”，这样留了一个活口。现在活人回来了，赵作海可以无罪释放。有人质问:为什么不“疑罪从无”?一一我们当前的司法人员还不敢于抵制上级的错误的、非法决定，没有“舍身为法”这么高尚的节操。这次赵作海案是地方行政干预司法的结果。他们后来总算是还留有余地，判了死缓。我认为，这“留有余地”很重要，他是给自己事后的责任留下余地，也给自己的良心留一点空间，保住做人的道德底线。虽然这远非崇高，退一步说总比那种视人的生命如草芥的行径要可取。法官的良心即法官的正义感、责任感，是影响审判是否公正的一个重要因素。任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是法官在法律允许的范围内，在法官的(也是社会公认的)道德标准影响下处理的。作为证据制度的“自由心证”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“内心确信”，作出对证据的自主判断。这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官良心的自律。日本法律家协会法曹伦理研究会在其《关于法曹伦理的报告书》中，提出法官伦理5条基准原则，其中第一条是“法官的判决必须是由法官站在中立和公平的立场上，遵从法律和良心所作出的。"1946年日本宪法第76条第3款规定:“所有法官依良心独立行使职权，只受宪法和法律的约束”。现行韩国宪法第98条规定:“法官依据宪法、法律及良心独立审判。”土耳其宪法第132条第一项规定:“法官独立执行其职务，法官判案，须依宪法、法律、正义及个人信念。”越南宪法第101条也规定:“法官依其良心，无私之精神及尊重法律与国家权益，判决案件。”德国在二战前只规定“法官只受法律的约束”。在二战后反省这种法律实证主义的规定曾导致为纳粹的恶法开了绿灯，其宪法(基本法)第20条第3款乃改为:法官“只受法律和正义”的约束。其中加上“正义”，就意味着还要依赖法官的良心和良知对价值的正确选择。法官的良心成为社会正义的最后守护者。不久以前德国柏林墙倒了以后，法庭审判一个东德卫兵，他曾开枪打死要逃到西德的一个青年。辩护律师说:他是执行领导的决定，是服从当时的法制，不应该判他的罪。但是法庭认为:作为警察，不执行上级命令，你不开枪，是有罪的;但是打不准是无罪的。你的枪口可以朝天，朝上提高一厘米，这是你的“一厘米的自主权”。这个主权在你。你可以不打死他。人的生命是最根本最重要的。你明明知道他去奔向自由是正当的，无辜的，你怎么开枪把他打死了?“作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。任何人都不能以服从命令为借口而超越一定的道德伦理底线。不道德的行为不能借口是奉政府的命令干出来的而求得宽恕。”在不得不执行恶法恶令的时候，当事者有坚守自己的道德底线，尽最大智慧，“留有余地”地、打折扣地执行的自主权。也就是说，在万不得己的情势下，你也有凭良心坚持和运用这“一厘米”自主权的道德义务;否则你必须承担罪责。所以法庭不接受辩护律师的意见。过去审判纳粹战犯也是这样的。根据当时的纳粹法，比如告密法，当时一个妻子举报她的丈夫从战场回家后咒骂希特勒，就判处他死刑。二战后纽伦堡法庭要判这个妻子有罪，辩护律师就说:她是执行当时的法律，是依法检举的。法庭拒绝此意见，认为这违反了起码的道德底线。所以这里就有一个良心问题。司法作为社会规范的最后一道防线，如果不讲天良不讲良心，司法也不能得到公正。在我国当今的条件下，司法者更应该讲良心，在“一厘米的范围”内有自己的主权。这也为你将来承担的责任留个余地，也为你的良心留个余地。我们的诉讼法只讲“以事实为根据，以法律为准绳”，没有把讲良心也作为判案的一个原则。须知法律之上还有“法”，就是所谓的自然法，就是正义，这是最低的底线。正义者，就是你要凭良心去判案。所以我觉得针对现在我们法治的现状，官员的腐败，要强调“为政以德”，要强调判案要凭良心。人权入宪，良心也应该入宪，国外也有这样的宪法例。这是我的一个观点。
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