邓学平律师就深圳鹦鹉案接受澎湃新闻采访
来源：邓学平律师 作者：邓学平律师 发布时间：2017-05-12
摘要：传媒江湖 21起案例中32人因买卖鹦鹉获刑，其中20人被判缓刑澎湃新闻记者 宋蒋萱近日，深圳男子王鹏出售自养鹦鹉获刑5年一案引发关注。实际上，近年来被告人因买卖鹦鹉获刑的案例并不少见。澎湃新闻（www.thepaper.cn）登陆裁判文书网，以“鹦鹉”＋“出售珍贵
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传媒江湖 21起案例中32人因买卖鹦鹉获刑，其中20人被判缓刑澎湃新闻记者 宋蒋萱近日，深圳男子王鹏出售自养鹦鹉获刑5年一案引发关注。实际上，近年来被告人因买卖鹦鹉获刑的案例并不少见。澎湃新闻（www.thepaper.cn）登陆裁判文书网，以“鹦鹉”＋“出售珍贵、濒危野生动物罪”检索到2015至2017年间的21份判例，其中有32名被告人因买卖鹦鹉被判收购、运输、或出售珍贵、濒危野生动物罪，涉案鹦鹉至少24个品种，共752只，包括10只死体，此外办案机关还查获13颗鹦鹉蛋。澎湃新闻梳理发现，多数案例的被告人出于盈利目的收购、出售鹦鹉，也有不少类似王鹏饲养繁育鹦鹉后出售而获刑的案例。32名被告人中，有20人被判处缓刑；其他12人被判处6个月至11年不等的有期徒刑。刑辩律师王甫接受澎湃新闻采访时表示，类似案件的司法解释和相关细则较为滞后，从多份判决看出，法官为使司法实践结合现实情况，充分运用了自由裁量权。32人因买卖鹦鹉获刑，涉二十余种鹦鹉共752只据中国林业网描述，鹦鹉有2科、82属、358种，是鸟纲最大的科之一，“鹦鹉是人们喜欢饲养的宠物，其野生种群也因此而受到威胁，很多种类都成为了濒危物种。”《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定,“珍贵、濒危野生动物”包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种,而鹦鹉科（所有种）都属于国家重点保护野生动物。深圳王鹏案涉案鹦鹉即属于上述名录中的保护物种。2017年3月30日，深圳宝安区法院一审以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处王鹏有期徒刑5年，并处罚金3000元。法院认定，王鹏出售2只鹦鹉，其家中的45只鹦鹉为待售，属犯罪未遂，这些鹦鹉经鉴定均为保护物种。法院认为，虽然涉案鹦鹉为人工驯养，但亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”，不能改变其属于珍稀物种的事实。近年来，非法收购、运输、出售鹦鹉的案例数量，呈现上升趋势。澎湃新闻检索到的21份判例，2015年仅有4起，2016年达15起，2017年目前出现2起。经统计，这21起案件中32名被告人因买卖鹦鹉被判收购、运输、或出售珍贵、濒危野生动物罪获刑，涉案鹦鹉数量为752只，其中10只死体，还查获13颗鹦鹉蛋，涉及至少24个品种。上述案例中，有1人仅因购买鹦鹉在家中饲养获刑。（2016）粤0103刑初1102号裁判文书显示，2015年4月，被告人林某在广州市荔湾区越和花鸟鱼虫市场外的路边，以人民币4000元的价格向一名男子非法收购灰胸鹦哥（和尚鹦鹉）2只和灰胸鹦哥蛋4个，2016年7月4日被警方查获。林某供述称，其养鹦鹉主要是为了自己玩，没有出售给别人，鹦鹉蛋也没有出售过。9只和尚鹦鹉蛋是其饲养的6只和尚鹦鹉所产的，其在网上查询过，和尚鹦鹉是国家二级保护野生动物。最终，法院认定林某收购两只和尚鹦鹉，犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元。20人被判处缓刑，有人卖2只鹦鹉免予刑事处罚刑法规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的、处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《解释》，针对鹦鹉科（所有种）的非法猎捕、杀害、收购、运输、出售，情节轻重的数量标准为： 6只以上10只以下（不含10只）为“情节严重”；10只以上为“情节特别严重”。澎湃新闻梳理发现，上述21起案件中，有20名被告人被判处两个月至五年不等的缓刑；其他12名被告人被判处6个月至11年不等的实刑，其中被判十年以上的5人，其他人7人的刑期均在6年以下。在被判处缓刑的20位被告人中，判决书中提及的实际收购、出售的鹦鹉数量共42只，平均每人买卖约2只。除实际发生交易的鹦鹉外，在被告人住所或其花鸟市场中查获的鹦鹉共227只，其中有90只被认定为犯罪未遂。获刑十年以上的5名被告人，涉案的鹦鹉等保护鸟类达481只，还有4颗鸟蛋。最重量刑出现在（2016）桂1402刑初88号判决中，被告人黄某、李某到广西龙州县边境收购越南鹩哥、鹦鹉到广州贩卖牟利，在运输过程中被民警拦截，涉案鸟类83只，两人被认定“情节特别严重”，犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪获刑十一年。还有一起案例，被告人谭某某在出售2只鹦鹉过程中被抓。辽宁本溪平山区法院认定，谭某某归案后如实供述犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。另一起案例中，法院认定，被告人池某与游某饲养、出售鹦鹉，警方查获的已出售鹦鹉2只，及室内饲养的鹦鹉80只，均为保护动物。法院认为池某、游某非法出售国家重点保护的野生动物，情节特别严重；已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。最终，池某、游某均获缓刑。针对王鹏案的量刑，京衡（上海）律师事务所高级合伙人、前资深检察官邓学平对澎湃新闻表示，除了出售的2只，法院还认定王鹏饲养的另45只鹦鹉待售，存在非法出售珍贵濒危野生动物未遂的情形，法院根据被告人实际情况，在法律规定的范围内进行判决，这是法律自由裁量权的体现。不过，刑事辩护律师王甫认为，在涉及非法收购、出售鹦鹉的案件中，王鹏的量刑较其它案件重些，“这也显示出在同类案件中，司法解释和相关细则较为滞后，从多份判决看出，法官为使司法实践结合现实情况，也充分运用了自由裁量权。”对于将45只鹦鹉认定为犯罪未遂，邓学平认为，如果当事人没去找卖家，就没有着手出售的行为，“最多是为犯罪准备工具创造条件，属于犯罪预备。”而王甫则认为，在已经出售几只鹦鹉的情况下，王鹏对其他涉案鹦鹉系犯罪预备还是犯罪未遂，是否有出售所有或大部分鹦鹉的主观故意是主要应当考虑的条件。有人收购鹦鹉饲养繁育卖幼鸟，获刑十年目前，王鹏已向深圳中院提起上诉。他的二审辩护律师、北京理工大学法学教授徐昕对澎湃新闻表示，他将为王鹏做无罪辩护，同时也会提出量刑辩护意见，“目标是追求王鹏尽早获得自由”。徐昕认为，一审判决量刑畸重。王鹏人工繁殖饲养的鹦鹉是否属于刑法规定的犯罪对象“珍贵、濒危野生动物”还有待论证；且王鹏养殖并出售鹦鹉，主观上是否有以此牟利的犯罪故意，是否实质侵害了珍贵、濒危野生动物资源，法院审理应当予以考量。在澎湃新闻梳理的21起案件中，与王鹏案相似，被告人在自己家中饲养鹦鹉并出售的案例有9起，待鹦鹉繁育后卖出幼鸟的案件2起。其中一起案件的被告人向他人收购22只非洲灰鹦鹉后，又卖出自家鹦鹉孵化不久的2只幼灰鹦鹉，被法院认定为情节特别严重（十年以上有期徒刑），犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪获刑十年。另一起案件中，被告人傅某在2016年间向他人非法收购8只鹦鹉，公安机关查获6只鹦鹉，另外2只鹦鹉在其它宠物店内寄售。判决中，法院采纳了其辩护人的从轻处罚意见：8只鹦鹉均是繁殖的，且已全部查获，没有造成其他危害。最终，福建省南安市法院认定傅某擅自收购珍贵、濒危野生动物鹦鹉共8只，情节严重（五年以上有期徒刑），判处傅某有期徒年五年六个月，并处罚金人民币20000元。邓学平认为，家养鹦鹉虽然客观上没有加剧鹦鹉的濒危程度，但是挑战了我国关于野生动物饲养的法律规定，“因为野生动物饲养必须要有许可的”。线上鹦鹉交易活跃：商家提醒“低调养鸟”，专家建议严格执法澎湃新闻记者 宋蒋萱近日，深圳男子王鹏卖鹦鹉获刑5年一案引发关注。根据我国法律规定，鹦鹉科（所有种）都属于国家重点保护野生动物，如用于驯养繁殖等用必须经过省级（包括省级）以上野生动物行政主管部门或者其他授权的单位批准。然而，澎湃新闻（www.thepaper.cn）调查发现，在线上进行的活体鹦鹉交易仍然十分活跃，对于资质问题，有鹦鹉卖家直言“个人不需要办证”、“低调养鸟”、“被查到就说是捡的”。京衡（上海）律师事务所高级合伙人、前资深检察官邓学平表示，在无资质情况下买卖国家保护的鹦鹉，已经触犯刑法。“现在是遇到一例查处一例，如果要从根本上减少买卖鹦鹉现象，需要执法部门对交易源头进行查处。”人工驯养的鹦鹉属于野生动物澎湃新闻获得的裁判文书显示，法院认定，王鹏以每只500元的价格出售2只“绿颊锥尾鹦鹉”（俗称“小太阳鹦鹉”），除此之外，其家中还有“绿颊锥尾鹦鹉”（人工变异种）35只，“和尚鹦鹉”9只，“非洲灰鹦鹉”1只，法院认定这45只鹦鹉应为王鹏繁殖孵化而来，系待售，属于犯罪未遂。这45只繁殖孵化而来的鹦鹉也被认定为珍贵、濒危野生动物，判决书称，“虽然本案所涉鹦鹉为人工驯养，亦属于法律规定的‘珍贵、濒危野生动物’”。王鹏的辩护人徐昕持不同意见。他认为，人工驯养的和野生动物不能完全等同。 而且，鹦鹉属观赏性物种，繁殖性较强，王鹏在饲养过程中百般爱护，并不存在伤害动物的情形，反而增加了鹦鹉数量，在法院审理中应当与其他伤害野生动物的行为区别对待。对此，西北政法大学动物保护法研究中心主任孙江对澎湃新闻表示，人工驯养的动物在法律规定中，属于野生动物。正如最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。孙江表示，只要是国家法律规定的珍稀保护动物，是不允许个人饲养的。“比如养殖场饲养，都是有法律手续的，你哪怕就是买了两只，也是对珍贵、濒危野生动物的非法买卖。实际上不在于多少只，而是你根本没有资质饲养。”除此之外，孙江还认为，个人饲养鹦鹉存在两方面隐患：“一方面来讲，个人驯养的野生动物，在饲养的过程中不能保证物种本身是否会发生变异；另一方面，如果都说自己养来繁殖的，社会秩序就乱了，有法必须依。”国家保护野生动物名录长久未更新：“国际法先行”此前，有媒体发表评论，称从自然规律看，野生动物保护应是一个动态过程，名录不可能“一定终身”。今年1月1日起实施的《野生动物保护法》也规定，对国家重点保护野生动物名录，“每五年根据评估情况确定对名录进行调整”。而现实是，“名录”自1989年1月14日施行后，近30年未作调整；“国家贸易公约”于1975年7月1日正式生效，也是40多岁高龄的“旧法”。根据新的世界自然保护联盟物种濒危标准体系，王鹏所贩卖鹦鹉仅属“低危”，离“濒危”尚低两级，是否适合列入“接刑”范围，值得商榷。对此，孙江认为，现实中确实存在名录未及时进行调整的可能性，“目录没有更新是行政管理部门的问题，执法人员还是严格按照现在的目录执行的。然而，孙江提醒道，由于我国已加入华盛顿公约（濒危野生动植物种国际贸易公约），属于华盛顿公约组织的保护动物我们也要保护，“国际条约方面，需要遵循国际法先行原则，这就涉及到国际公约和国内法之间的衔接问题。”律师邓学平认为，国际条约中野生动物名录的变化是一个长期的过程，首先需要协商，其次变更目录需要充分理由，“如何认定它不濒危？总体上我们濒危野生动物濒危的形势越来越严峻，而没有得到缓解，所以修改这个名录，理由并不一定充分的。”线上活体鹦鹉交易活跃，专家建议严格执法实际上，澎湃新闻调查发现，在线上进行的鹦鹉交易十分活跃。仅以淘宝网为例，卖家并不出示相关资格证，直言“个人很难办证”、“低调养鸟就行了”，也并不主动审核买方资质，通过评论可见买方多为个人买家。输入王鹏饲养的“小太阳鹦鹉”关键词，淘宝显示出大量店铺，多家店铺此类鹦鹉交易量过百，平均价格为400-800元／只，因价格低廉、性格亲人被描述为“入门首选”，而在买家评论栏中，可见多个买家以“宝宝”称呼购入的鹦鹉。而其他野生鹦鹉种类如金太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉、葵花鹦鹉、金刚鹦鹉等均有售卖，价格从几百元上至几万元不等，大多买家评论反馈鹦鹉图片并描述“小家伙很活泼”、“黏人好玩”、“已经是家庭的一员了”等等。针对淘宝网上出售鹦鹉的现象，邓学平称买卖双方已触犯刑法。“如果在淘宝网上公开进行违法行为，淘宝疏于审查的话，实际上是为犯罪提供便利条件，在法律上叫做‘帮助犯’。”邓学平认为，此类案件的查处呈现一定的选择性，“基本上是遇到一例查一例，对交易源头视而不见，如果要从根本上减少买卖鹦鹉现象，需要执法部门对交易源头进行查处。”孙江认为，淘宝上买卖鹦鹉属于执法不严。“已经有法律可以规制这些东西，他们是属于违法的。可能是我们执法手段的原因，甚至不作为的原因，这是执法层面的问题。” 同时，他还认为，立法机关应当及时更新相关的法律规定，“比如以前不存在网上购物，现在出现这种新情况，法律是不是应该有所体现。”对于我国针对野生鹦鹉的保护现状，孙江建议，林业行政主管部门应该尽快更新目录；在立法方面完善可操作性的具体细则，有法可依，执法方面严格执行。
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