谢鸿飞：《民法总则》制定中的最大争议点
来源：张春生 作者：张春生 发布时间：2017-05-05
摘要：转载研究 在全国人大常委会法工委、法律委员会和常委会的会议上，法人分类问题被反复讨论和争议。法人分类不仅关涉经济和社会发展，也涉及宪法上的结社自由权；而且，在现实生活中，法人形态纷繁芜杂，很难被定性和分类。 《民法通则》中的法人分类套用当时国
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转载研究 在全国人大常委会法工委、法律委员会和常委会的会议上，法人分类问题被反复讨论和争议。法人分类不仅关涉经济和社会发展，也涉及宪法上的结社自由权；而且，在现实生活中，法人形态纷繁芜杂，很难被定性和分类。 《民法通则》中的法人分类套用当时国务院“编制管理”核定的机构分类标准，体现的是计划经济的行政管理思维，导致法人类型的制度供给严重不足，难以容纳基金会、宗教活动场所等法人，而且使公法人与私法人的界限不明确，理论界和实务界一直诟病很多。 民法总则必须改变现行法的法人分类模式，是立法时的共识。但如何分类，则众说纷纭。在立法讨论中，法人分类有三种思路：一是采取传统的社团法人—财团法人分类；二是创设营利法人和非营利法人分类；三是不采二分法，而是按照法人的具体形态分为企业法人、机关法人、事业单位法人、宗教法人、基金法人等。立法机关也颇费思量，最终从社团法人—财团法人分类转向营利法人—非营利法人分类。 1、攸关社会秩序的法人分类 在实践中，法人分类的最大影响是决定自然人可以选择哪些形式的法人实现自己的目的。在承认公民结社权的所有国家和地区，公民都不可能享有任意成立组织体的权利。一方面，法人的成员都以自己的出资额为限对法人的债务承担责任，享有有限责任特权。在法人自身的财产无法清偿自己的债务时，法人可以通过破产清算等方式豁免自己的债务。这也是公司兴起的核心动力之一。另一方面，如果公民能自由设立不以盈利为目的的各种社会组织，不仅可能危及国家权力和社会秩序，而且还可能滋生骗取国家对公益类法人组织财政补贴、税收优惠的乱象。 目前，各国和地区对法人都采取类型法定主义，其目的是在公民结社自由权和国家、社会利益之间取得平衡。法人类型对现实生活中各种法人的共同点进行提炼，看似并不影响现行法已经确立的法人类型，但事实上并非如此。中国关于法人的立法尚不完善，一些法人（如民办学校、民办医院、民办养老院等）的法律定位并不明晰。这种影响更大，因为不同类型的法人其权利不可能相同，其发起人或成员的权利也有差异。民法总则对法人类型的选择必然影响这些法人的法律定位，从而影响法人本身和其成员的权利。这是法人分类引发热议的核心原因。 2、揭开法人分类的面纱 热点类型一：营利法人—非营利法人 此种法人分类的优点在于： 1.与《民法通则》的法人分类基本吻合，保持了我国法人制度的连续性和稳定性。《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类，后三类统称为非企业法人。企业法人基本等同于营利法人，非企业法人则基本等同于非营利法人。 2.有效地实现了民商合一，涵盖了现实中各类法人形态，符合民法总则作为基本法的地位。民法总则适用于民事领域和商事领域，营利法人是商事主体，即经济组织；非营利法人则包括各种社会组织，与非企业法人的范围大致相当（但不包括国家机关法人）。这样，民法总则就构建了非常明晰的民商合一法人主体制度。立法机关也认为，这一分类不仅可以涵盖事业单位法人、社会团体法人等传统法人形式，而且可以纳入基金会和社会服务机构等新法人形式，符合我国国情。 3.区分标准，通俗易懂，便于对法人进行区分、分类登记和监管。通常，法律对营利法人（经济组织）适用宽松的准则主义，对非营利法人（社会组织）适用较严格的许可主义。立法机关认为，营利法人和非营利法人的法人治理结构不同，这一分类有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对这类组织的引导和规范，促进社会治理创新。 依据民法总则，营利法人和非营利法人的区分标准是法人的事业是否以营利为目的，而并非是否能从事营利活动。非营利法人也可以实施与其事业相关的营利行为（如提供收费培训服务等），但受两个限制：一是不能将其从事营利活动的营利分配给成员；二是在其注销时成员不能分配其剩余财产。 热点类型二：社团法人—财团法人 此分类是目前各国和地区最普遍的分类方式。社团法人是人的结合体，必须有社员，而且有成员数量的底限要求（一人公司除外）。财团法人则以实现特定目的的财产为基础，并不存在成员。 这种分类标准的优势在于： 1.可以根据法人设立的特征，针对不同类型的法人进行针对性立法。如社团法人有权力机构、执行机构和监督机构，是自律法人；财团法人没有最高权力机关，理事会必须按照章程规定财产用途使用财产，是他律法人；法律通常会对公益财团的收支比例、监督事项作专门规定。 2.可以囊括现实生活中的所有法人类型。营利法人和非营利法人的分类依法人的成立为标准，无法包括某些中间状态的法人。如全国148万家农民专业合作社，虽然从事营利活动，具有一定营利目的，但在现行法上又不是营利法人，不能登记为公司。 3.可以顺应社会现实的发展，尤其是商业发展。采取社团法人和财团法人的分类，同时不将财团法人限定为从事公益目的，可以解决目前很多重要法律难题。如在中国方兴未艾的商业信托（单一或集合的信托计划）中，如果将商业信托计划登记为财团法人，那么，在信托公司破产时，信托计划并不成为破产财产，投资人的利益就将得到充分保护。同理，证券子公司的资管计划、基金公司管理的基金，都有必要使其成为独立的财团法人，以保障投资人的利益。 3、犹抱琵琶半遮面的非营利法人法 上述法人分类的两种方式各有利弊。民法总则采取营利法人—非营利法人分类后，应减少这种分类可能存在的弊端，尤其是可能对民营学校等造成的负面影响。 据统计，目前全国共有15万多所民营学校，在校人数超过千万，绝大多数投资人都有营利目的。按照以往的法律，他们可以取得合理办学回报。今后，他们要么继续选择非营利法人，不能分配利润和收回投资;要么选择公司法人，但面临较高的建设用地使用权出让金和税收，能否承受是个问题。为适应法律变迁，相关配套措施应尽快出台。 此外，我国以《公司法》为代表的营利法人立法已相对完善，非营利法人法却始终犹抱琵琶半遮面。民法总则的施行，也应催生相关的立法。总之，一个良好的法人制度，应当是适应社会和经济发展的、满足人格发展需要的、具有相当包容性的制度。来源：法律与生活杂志
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