罪名详解之：非法经营同类营业罪
来源：李红钊 作者：李红钊 发布时间：2017-05-05
摘要：刑法罪名详解 非法经营同类营业罪 一、基本概念 非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经
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刑法罪名详解 非法经营同类营业罪 一、基本概念 非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。主观方面表现为故意，即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营主观心态。侵害的客体为国家对国有公司、企业的管理制度以及国有公司、企业的财产权益。客观方面表现为国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。 二、司法认定需要注意的几个问题 （一）国有公司、企业 根据财政部《财政部《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》，对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：（1）从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。（2）从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。 （二）董事、经理 董事指对外代表公司、对内执行业务的公司常设机构的成员。占据董事职位的人可以是自然人，也可以是法人；但法人充当公司董事时，应指定一名有行为能力的自然人为代理人。经理是指在公司、企业是中负责经营管理的人，按照一定的组织形式决定聘任或者解聘，可由本单位的自然人充任，也可由非本单位的职业经理人充任。 （三）利用职务便利 参照有关司法解释，利用职务便利是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取利益。 （四）同类的营业 这里的同类的营业是指行为人经营与其所任职公司、企业相同的营业项目或者范围。有人主张以所任职公司、企业注册登记的经营范围为标准；有人主张以所任职公司、企业实际经营范围为标准。我们则认为应当以任职单位注册登记的经营范围为标准，原任职单位超出了注册登记范围的实际经营项目并不受法律所保护，不能认为自己经营或者为他人经营的这些项目属于同类营业行为。 （五）立案追诉标准 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉。 三、不构成本罪或者免于处罚的情形 根据《刑法》第165条及有关司法解释，构成非法经营同类营业罪需要同时具备四个基本条件，一是主体需为国有公司、企业的董事，二是利用了职务的便利，三是具有经营同类的营业行为，四是结果达到了数额特别巨大。没有同时具备这四个基本条件的，一般情况下不能以本罪定罪处罚。比如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，并没有利用了职务上的便利，就不能以本罪论处。 四、处罚 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这里的数额巨大应当认为是具备了立案追诉标准的情形，参见本节有关立案追诉标准的规定。数额特别巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。法律及有关司法解释并没有对本罪的数额巨大做出明确规定。
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