中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（补）
来源：小众的法律思考 作者：小众的法律思考 发布时间：2017-05-04
摘要：不动产区分共有法思考 委托立法 物业管理条例 博弈 李云亮说业主物权（续32） 中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（补） 文/李云亮 前几天，当深圳网友告诉我，深圳准备修订物业管理条例，我想起曾经看过的许多文章。其中《香港向左，深圳向右》我有
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不动产区分共有法思考 委托立法 物业管理条例 博弈 李云亮说业主物权（续32） 中国的业主应该有自己的理论物权法：为什么？（补） 文/李云亮 前几天，当深圳网友告诉我，深圳准备修订物业管理条例，我想起曾经看过的许多文章。其中《香港向左，深圳向右》我有收集。这篇文章是纪念兼反思过去。纪念“23年前，在改革开放前沿阵地的深圳，有那么几个人‘拿来’了香港物业管理的模式，在深圳一个叫东湖丽苑的涉外住宅区小试了一把，初衷极为简单，为购房者提供港式售后服务而已……”。（李春云：《香港向左，深圳向右》，《住宅与房地产》杂志，2004年9期） 我知道，那个“过程其实很简单，上世纪八十年代初，深圳市政府对房地产业提出了‘谁开发，谁管理’和‘建好一片，管好一片’的要求。为了适应这一需要，当时深圳唯一的房地产企业——深圳经济特区房地产公司，于是开始筹划从香港引入物业管理这一崭新的管理模式，并派人前往香港学习取经。”（廖小斌：《东湖丽苑：梦开始的地方》，《现代物业.新业主》杂志，2005年7期总第37期） “有那么几个人”，是多少个人呢？ 1981年3月10日，由深圳市编制委员会下发的深编字【1981】6号文批复：“二月二十一日报告收悉。经研究同意成立深圳市物业管理公司，属局科级企业，定员十名，由房地产管理局领导。”由此，中国内地第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司宣告成立。它的成立标志着我国物业管理的诞生。公司成立之初只有5人，办公地点设在东湖丽苑4座地下室一套50平方米的住宅。（http://www.pmone.com.cn/html/thinktanks/HistoricalArchives/2011/09/191214.html） 可以肯定地说，1981年初，这5个人，最多10个人，就他们的行业出身而言，没有一点法学修行。他们只是对香港的物业管理模式实行“拿来主义”，心理上是“摸着石头过河”。放眼当时整个中国内地。1971年全国所有的政法学院被撤销，传统法学和法学教育被彻底摧毁。1978年才有法学本科生开始上课（没有课本）。 可以说，就是那么几个人到香港取经，可能不足半年。回来之后由深圳地方政府部门组织官办公司。几个人当时就在深圳一张白纸上滴下一滴墨汁。这滴墨汁经一个1994年毕业的博士研究生研究，到了2007年就浸润成了《中华人民共和国物权法》“业主的建筑物区分所有权”制度。 《香港向左，深圳向右》令我印象深刻的是这个说辞：“有人曾这样说过，深圳模仿香港，‘形’之模仿甚于‘神’之模仿。于是有了不少走样的东西，还可能是非驴非马，甚至南辕北辙。”——我认为（李春林）评价很正确。如果今天我们从理论上反思那些“非驴非马”，以致“南辕北辙”，对于今天深圳准备修订的物业管理条例，不就很有价值了嘛。 那些年还有一件事情，也令我印象深刻。 2001年2月28日，重庆市人大法制委员会与该市索通律师事务所订立了《重庆市地方立法法规草案文本起草委托协议》，正式委托该所起草《重庆市物业管理条例(草案)》。此前虽然曾有一些律师个人参与过地方法规的制定工作，但委托职业律师事务所独立起草地方法规草案，不仅在重庆，在全国也是首例。我是2002年10月24日，从自己订阅的《南方周末》报，看到记者卢嵘一篇报道：《首次律师立法遭遇尴尬》，得知此事。 2002年10月28日清晨，我上网找到重庆索通律师事务所的网址，发去一份电子函：“韩德云律师：我想索取你们的《重庆市物业管理条例《草案)》文本，以及11月1日将施行的《重庆市物业管理条例》文本，以对比。……请给个方便。”当天上午，重庆索通所回函。函附他们的《重庆市物业管理条例（草案）》，并将《重庆市物业管理条例（表决稿）》文本另传真给了作者。我内心很感谢重庆索通律师事务所开放的学术研讨心态。 收到重庆索通所回函，我立即对索通所《重庆市物业管理条例（草案）》和重庆市第一届人大常委会第四十二次会议通过的《重庆市物业管理条例（表决稿）》（2002年9月25日）作了法条和架构的对比。如今，仅举其一： 索通所草案稿“第三十四条 新建物业的建设单位或房屋售出单位应当在房屋销售前，订立业主公约暨管理协议，并在申请办理房屋销售许可时，向物业所在地房地产行政管理部门登记。业主公约暨管理协议经登记后生效。” 表决稿完全删掉索通所草案以上内容。所谓完全删掉，即还删掉了索通所草案稿之“第三十五条 物业买受人在订立房屋买卖合同时，应当签署业主公约暨管理协议。业主变更，业主公约暨管理协议对变更后的业主具有约束力。” 2001年，重庆索通律师事务所就从理论上认识到，业主的建筑物区分所有权应该从“物业买受人在订立房屋买卖合同时”开始，以获得明确权利、受到应有约束。也就是说，物业管理条例逻辑的时间起点，在“物业买受人在订立房屋买卖合同时”。物业管理条例逻辑失去这个时间起点，一切皆“非驴非马”、“南辕北辙”。 业主的建筑物区分所有权应该从“物业买受人在订立房屋买卖合同时”开始，其理论价值在于可以提出一个问题：“物业买受人在订立房屋买卖合同时”是一个什么身份？ 按照忻锦帆先生2016年在香港的实地调查报告：“公契是发展商负责制订的，由发展商、第一位购房者、公契经理人签字，再向土地注册处注册后生效。只签署这一次，就对以后的所有购房者同样有效。以后的购房者，认可公契，就买；不认可，就不买，不用提出修改要求。” 那么，索通所草案的“物业买受人在订立房屋买卖合同时，应当签署业主公约暨管理协议”（即公契），全体物业买受人就是土地使用权的（契约）共有人身份。不动产共有权利的物理边界，即商品房小区土地的四至。业主有了共有人这个权利主体身份和共有权利边界，目前的建筑物区分所有权灰色理论可以不证自暗了。 2004年的《香港向左，深圳向右》文章介绍：深圳物业管理行业资深人士、深圳市物业管理协会第一任秘书长杜志文先生回首深圳物业管理发展历程时亦感慨，深圳在学香港过程中，确实有不少地方走了样，如“目前政府在市场中仍占有主导地位，政府总是在所有可行性方案中选择对自己最有利的方案加以实施……深圳到底需不需要重新学香港？张玉亭先生认为事实上深圳物业管理与香港至少还有10年甚至20年的差距，目前在某些方面，深圳还显得较幼稚、较传统、较原始、较混乱、较落后，需不需再学香港不言而喻。” 是的。地方立法无疑是各方力量（利益）的博弈。特别是与地方政府的博弈。2002年10月24日《南方周末》记录了重庆索通律师事务所的感叹： “很多政府部门的建议，我们最后都没有采纳。按照国外的经验，物业管理主要是老百姓自己的事情，你政府部门插那么多手干什么？很多事情政府部门可以不管，事实上比如一个区房管局的物业管理科也才三四个人，要管也管不过来。比如我们觉得成立业主委员会以及业主委员会的运作是业主自己的事，但房管部门要求要登记和指导并把这个加进了法规。老百姓非常关注的交纳住房维修基金的内容，我们觉得有不合理的成分，本来想弱化，但政府部门却强调涉及城市公共利益和安全要强化，最后的法规也强化了这些内容。这说明政府部门还是有喜欢用法律来加强自己权力的倾向。而我们做的很细化的许多条文却被删减了，因为政府部门的法律专家认为不便于行政部门操作。最后修改时就妥协了，增加了很多行政部门的意见。” 如今，地方立法，以致国家立法是否还是那么骨感？再看看深圳准备修订的物业管理条例吧。
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