扶持与规制：网游从业者应当知道的法律问题
来源：yaoshuming 作者：yaoshuming 发布时间：2017-05-04
摘要：生活随感 扶持与规制：网游从业者应当知道的法律问题北京德恒（长沙）律师事务所 姚曙明律师 在过去的20年中，互联网呈爆炸式发展，人们的娱乐方式发生了翻天覆地的变化。2015 年，中国网民数量达到 6.49 亿，互联网普及率为47.9%，中国游戏市场用户数量约为
|
生活随感 扶持与规制：网游从业者应当知道的法律问题北京德恒（长沙）律师事务所 姚曙明律师 在过去的20年中，互联网呈爆炸式发展，人们的娱乐方式发生了翻天覆地的变化。2015 年，中国网民数量达到 6.49 亿，互联网普及率为47.9%，中国游戏市场用户数量约为 5.17 亿人，较 2014 年增长4.6%，其中中国棋牌游戏用户已经突破2.4亿，相当于每5位中国人就有1位棋牌游戏用户。就产值而言，2012 年至 2014 年，客户端网络游戏市场规模分别为 451.2 亿元、536.6 亿元和608.9 亿元，网页游戏市场规模分别为 81.1 亿元、127.7 亿元和 202.7 亿元，移动游戏市场规模分别为 32.4 亿元、112.4 亿元和 274.9 亿元，细分市场均保持增长态势，而据《2016游戏产业报告》数据显示，2016年中国游戏市场实际销售收入达到1655.7亿元。棋牌游戏作为网络游戏最重要组成部分，它具有一定的竞技性，用户粘度高，而且没有性别年龄的束缚，老少皆宜玩，男女皆爱玩；同时它的技术门槛低，简单易学，加上现在计算机、手机、网联网的快速发展，实现了长时间空闲用电脑玩，短时间空闲时间用手机玩的全方位休闲游戏。据行业人士讲，棋牌游戏的市场规模将从现在的2015年的550亿上升到每年800亿，加上三四线城市的快速扩张，有可能会更高。 因而对我国现行网络游戏的国家政策、法律法规进行梳理，进而规避棋牌网络游戏在运行过程中存在的法律风险对棋牌运行公司而言是非常重要的。一、网络棋牌游戏与国家产业政策。网络游戏这几年来的持续发展，与国家的文化产业政策的扶持是分不开的，相关政策依据如下：1、《文化产业振兴规划》。早在2009年，我国网络尙处在引进外国网络游戏阶段，国务院颁布了《文化产业振兴规划》，在规划中提出国家要着重发展文化科技、音乐制作、艺术创作、动漫游戏等企业，增强影响力和带动力，拉动相关服务业和制造业的发展；重点扶持具有民族特色的文化艺术、展览、电影、电视剧、动画片、网络游戏、出版物、民族音乐舞蹈和杂技等产品和服务的出口，抓好国际营销网络建设；支持动漫、网络游戏、电子出版物等文化产品进入国际市场。2、《关于加快文化产业发展的指导意见》。为落实国务院《文化产业振兴规划》，文化部于2009年9月颁布了《关于加快文化产业发展的指导意见》，在意见中明确提出增强游戏产业的核心竞争力，推动民族原创网络游戏的发展，提高游戏产品的文化内涵。鼓励研发具有自主知识产权的网络游戏技术、电子游戏软硬件设备，优化游戏产业结构，提升游戏产业素质，促进网络游戏、电子游戏、家用视频游戏的协调发展。鼓励游戏企业打造中国游戏品牌，积极开拓海外市场。3、国务院《关于加快发展高新技术服务业的指导意见》。2011年，国务院办公厅发布关于加快发展高技术服务业的指导意见，就加快发展高技术服务业提出相关意见，其中指出促进数字内容和信息网络技术融合创新，拓展数字影音、数字动漫、健康游戏、网络文学、数字学习等服务，大力推动数字虚拟等技术在生产经营领域的应用。4、文化部十二五时期《文化改革发展规划》与《文化科技发展规划》。2012年，文化部在上述规划中指出，要加大对原创动漫游戏产品的扶持力度，支持重点动漫企业和动漫产业园区发展，大力发展网络动漫、手机动漫等新媒体动漫。从技术研发、人才培养、文化内涵、行业标准制定等方面引导动漫游戏产业的发展方向。在文化艺术产品创作生产领域，要增强动漫与游戏等电子娱乐体验的设计与制作技术。5、国务院《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》。国务院在2014年国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见中指出，要大力推动传统文化单位发展互联网新媒体，推动传统媒体和新兴媒体融合发展，提升先进文化互联网传播吸引力。深入挖掘优秀文化资源，推动动漫游戏等产业优化升级，打造民族品牌。推动动漫游戏与虚拟仿真技术在设计、制造等产业领域中的集成应用。6、《关于深入推广文化金融合作的意见》。2014年，文化部中国人民银行财政部联合发文《关于深入推广文化金融合作的意见》，鼓励金融机构开发演出院线、动漫游戏、艺术品互联网交易等支付结算系统，鼓励第三方支付机构发挥贴近市场、支付便利的优势，提升文化消费便利水平，完善演艺娱乐、文化旅游、艺术品交易等行业的银行卡刷卡消费环境。从上述国务院、国家部委颁布的相关政策来看，国家是鼓励游戏产业的发展的，并把它视为文化产业的重要组成部分。国家各级政府也不断的出台有利于棋牌游戏开发行业的政策，这些政策将进一步刺激棋牌游戏行业的发展，所以棋牌游戏的开发是一个未来非常看好的行业。二、对网络棋牌游戏进行监管的主要法律依据网络棋牌游戏是一个新兴的产业，虽然发展迅速，但我国对棋牌游戏的法律规制却相对滞后，对网络游戏进行法律规制的主要体现为国务院制定的行政法规与国务院部委制定的行政规章以及最高人民法院与最高人民检察院颁布的司法解释。1、互联网信息信息服务管理办法。2000年，国务院颁布了《互联网信息信息服务管理办法》，该办法将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；未取得许可的，不得从事互联网信息服务。从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。网络棋牌游戏属于经营性互联网信息服务，依据该办法，应当办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。2、《互联网文化管理暂行规定》。2003年，文化部颁布该规定，根据该规定，互联网文化活动分为经营性和非经营性两类。经营性互联网文化活动是指以营利为目的，通过向上网用户收费或者电子商务、广告、赞助等方式获取利益，提供互联网文化产品及其服务的活动。申请设立经营性互联网文化单位，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门初审后，报文化部审批。文化部批准的，颁发《网络文化经营许可证》（《网络文化经营许可证》的审批权限已经由国务院文化行政部门下放至省级文化行政部门 ）。该规定明确规定网络棋牌游戏属于网络文化产品，因而开发、运行网络棋牌游戏，必须取得《网络文化经营许可证》。3、文化部《关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》。该通知对进口网络游戏的问题作出了相关审查规定：规定凡在中华人民共和国境内在线传播或者移动传播的外国网络游戏产品，必须经文化部内容审查后，方可投入运营；经营性互联网文化单位应当按照国家有关规定对拟进口的网络游戏产品内容进行严格的审核。4、《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》。2007年1月，公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署联合发文《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，要求规范网络游戏经营行为，对网络游戏服务单位不得研发、出版运营各类赌博游戏或变相赌博游戏；不得以任何名义、任何形式为各类网络赌博游戏以及其他赌博活动提供平台、工具或服务；不得为各种赌博游戏或变相赌博游戏软件提供下载服务，不得登载或链接任何有关宣扬赌博游戏或变相赌博游戏的信息和广告。”5、《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》。2007年，文化部、公安部、教育部、财政部等单位联合发文，要求中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理，防范虚拟货币冲击现实经济金融秩序。要严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额；严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易，网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品，只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务；消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币，其金额不得超过原购买金额；严禁倒卖虚拟货币。6、文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》。依据该通知，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。网络游戏运营企业应当依据自身的经营状况和产品营运情况，适量发行网络游戏虚拟货币。严禁以预付资金占用为目的的恶意发行行为。网络游戏运营企业发行虚拟货币总量等情况，须按季度报送企业所在地省级文化行政部门。除利用法定货币购买之外，网络游戏运营企业不得采用其它任何方式向用户提供网络游戏虚拟货币。7、《网络游戏管理暂行办法》。文化部作为网络游戏的主管部门，切实履行管理职责，于2010年制定了《网络游戏管理暂行办法》，这是我国第一部专门针对网络游戏进行管理和规范的部门规章。该办法规定，国产网络游戏在上网运营之日起30日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续；网络游戏经营单位应当按照国家规定，采取技术措施，禁止未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能，限制未成年人的游戏时间，预防未成年人沉迷网络；不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务；网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务；将网络游戏虚拟货币发行种类、价格、总量等情况按规定报送注册地省级文化行政部门备案。三、网络棋牌游戏存在的主要法律风险国家从政策对棋牌网络游戏进行扶持，其主要依据点在于棋牌是一种娱乐消闲方式，但随着棋牌网络游戏的发展与逐利化，网络棋牌游戏逐渐成为一种网络赌博工具，作为网络棋牌游戏的运行方与开发方，经营网络棋牌游戏最大的风险就是自主或者不自主的涉嫌网络赌博，甚至触犯刑律，构成网络游戏赌博犯罪。由于利用网络棋牌游戏进行赌博是近几年出现的一种新型赌博方式，我国尚缺乏对这种行为的法律规制，不论是《治安管理处罚法》还是《刑法》，对网络赌博处罚规定都是空白。即便是出台了一些相关处理《意见》，可依旧对何为赌博网站没有明确界定，导致对棋牌游戏平台认定为赌博网站有一定难度。但依据我国现行的相关法律法规，虽然不甚健全，但基本的规定还是有的，作为棋牌游戏运行方，必须引起高度重视，否则，就很可能触犯相关法律法规，承担相应的法律责任，近几年发生的诸如边锋棋牌游戏、“game456”棋牌平台、天天德州平台、浙江“飞五游戏”平台涉嫌赌博问题都给平台方带来致命的打击。这些相关规定散见于如下法律法规。1、我国刑法与治安管理处罚法关于赌博的相关规定。我国刑法第303条就赌博罪与开设赌场罪做了原则性界定，《刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《治安管理处罚法》第七十条规定， 以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑法与治安管理处罚法关于赌博的相关规定，是行政、司法机关对赌博行为给以行政处罚与追究刑事责任的基本依据，但原则性强，在司法实践中不容易操作。故在此基础上，最高人民法院与最高人民检察院与2005年联合颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，依据该司法解释第二条之规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。3、公安部、文化部、信息产业部2007年发布《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》。依据该通知要求，依法打击利用网络游戏进行的赌博活动。公安机关要加大对利用网络游戏赌博的侦查、打击力度，及时做好取证和查处工作。重点打击利用网络游戏开设网上赌局、坐庄设赌“抽水”等网络赌博活动。对以营利为目的，为网络赌博活动提供网上赌博场所、赌具和网络赌博筹码交易、兑换现金等便利条件的，要依法严厉查处。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。4、文化部、商务部2009年发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》。依据该通知，各地要按照公安部、文化部等部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字[2007]3号）的要求，配合公安机关从严整治带有赌博色彩的网络游戏，严厉打击利用网络游戏虚拟货币从事赌博的违法犯罪行为。网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式非配游戏道具或虚拟货币。网络游戏虚拟货币发行和交易服务企业应积极配合管理部门，采取技术手段打击“盗号”、“私服”、“外挂”等。5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，该意见就网上开设赌场做了认定标准，依据该规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （1）建立赌博网站并接受投注的； （2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （3）为赌博网站担任代理并接受投注的； （4）参与赌博网站利润分成的。 四、涉嫌赌博犯罪风险的防范运行网络棋牌游戏最大的风险在于涉嫌网络赌博与开设赌场，其中网络赌博主要是针对玩家而言，开设赌场针对棋牌游戏运行方而言。就玩家利用平台（主要是指定向邀请游戏平台）进行赌博而言，依据我国刑法第303条之规定，赌博的犯罪主体是自然人，平台运行方只要不参与利益分享，不从玩家赌博行为中营利、不抽水，不会构成赌博罪的主体。游戏运行方的风险主要在于涉嫌开设赌场，因而如何规避涉嫌开设赌场的风险是棋牌游戏运行方必须考虑的问题，风险的防范因网络棋牌公司的运行方式不同而不完全相同。依据上述规定，为避免涉嫌赌博风险，我们在游戏运行程序设计与盈利模式上应当把握好以下几个方面以避免开设网络赌博场所的嫌疑：1、棋牌游戏中应当区分虚拟货币和游戏积分。公安部明文规定运营商不得提供游戏积分的转账、赠与等服务，不能提供游戏积分和玩家充值的虚拟货币相互之间不能转账、赠与等服务。游戏积分不得具有任何财产属性，除游戏外，不得以包括转让、赠与在内的其他方式在用户帐号间流转。虚拟货币可以兑换游戏积分，但游戏积分不得兑换虚拟货币。运营棋牌的游戏企业注意运营风险，在游戏内经济系统设置时严格区分虚拟货币和游戏积分，避免被认定为赌博的法律风险。2、棋牌游戏中只能以游戏积分押注，不得以虚拟货币押注。根据一般游戏的过程，玩家在游戏中充值获得的就是虚拟货币，这些虚拟货币是不可以在棋牌游戏内直接进行押注，否则就变成了赌博。为规避相关风险，很多游戏公司再会设一道关卡，比如腾讯公司，要玩家用虚拟货币购买一个道具，买道具附送一定的游戏积分，而且这些游戏积分一定不能兑回Q币，如果可以兑回Q币，这些游戏积分就有了财产性质，那棋牌游戏本质上还是赌博。3、游戏运营商不得根据押注抽头。运营者是否以固定比例从牌局池底中抽水，即无论玩家输赢，作为庄家的游戏运营商是否能固定的从牌局池底获得一定比例的代币。“抽水”即是网络游戏公司对玩家游戏奖励的抽成，鉴于现行法律的明确规定，这种抽成无法在“虚拟货币”上进行，转而针对玩家所获得的“游戏币”。虽然前文已经分析过，所谓“游戏币”只是玩家完成游戏任务后的奖励，而不具备“财产属性”，但这种“不具备”其实也不是绝对的。事实上，目前“游戏币”并不是完全通过游戏任务所获得的，部分游戏中的“游戏币”是通过购买“虚拟货币”的同时以赠送的方式获得。在此情况下，虽然“游戏币”的使用功能仍与“虚拟货币”迥异，但因其是通过现金购买所得，与“虚拟货币”的来源无异，因此该模式很可能在法律上被认定为赋予了“游戏币”“财产性质”。事实上，部分游戏平台已经因为这种做法遭到了玩家的投诉，甚至涉嫌赌博的质疑。有鉴于此，网络游戏公司为了规避可能因抽水带来的法律风险，应当确保“游戏币”是以“玩家完成游戏任务”或“官方免费赠送”的渠道获得，而不是直接或间接通过“真实货币”获得该些“游戏币”。4、虚拟货币的发行商不得经营虚拟货币交易服务。正规的棋牌游戏平台，运营的公司可以发行虚拟币(出售)，但不能回收虚拟币(回购)。发行商发行的游戏代币以人民币购买，但发行后该游戏代币是不能反向兑换的，在大部分游戏中，玩家都可以用人民币购买游戏代币，但如果某款游戏运营商公开允许玩家反向将游戏代币兑换为人民币，即会被判定为赌博游戏。凡是直接回购虚拟币的必然是违规行为。但是很多平台会建立另一种货币体系，比如奖券，只能通过比赛赢取，想要进行比赛需要有一些道具，也就是虚拟币。比赛获得的奖励用以换实物礼品奖品；这种方式看起来是挺合理，实际上也擦边，目前行业法规对此也没有很明确的规定。在网络游戏中，游戏币的往来是很常见的，但关键是如果一旦建立起了这类虚拟的游戏币和现实货币之间的联系，即“变现”，就会涉嫌犯罪。依据公安部的《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》第三条规定， “……开设使用游戏积分押输赢、竟猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”5、在每局游戏中，下注总额和下注次数是否有封顶，如果没有封顶，也会判定为是赌博游戏。
|
