|
摘 要：自党的十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的讨论，选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议焦点。文章认为，商法通过其特有的发展路径造就了其特有品格：商法品格。商法品格，不仅奠定了商法在法律体系中的独立地位，更为民法典无法包容。文章从历史性和国际性双重视角剖析了商法品格的生成及其特质，商法的特有品格、我国《民法通则》的立法以及司法实践决定了我国的民法典不宜采“民商合一”模式。文章在检讨《民法总则专家建议稿》和《民法总则（草案）征求意见稿》的基础上，提出中国民法典的编纂思路应该走“民商分立”模式下的“民法典与商法通则并存”的立法路径。 关键词：商法 商法品格 民法典 法典编纂 （本文系浙江工商大学2016年高教研究重点课题“大商科背景下商法学科体系建构机制研究”的研究成果。作者简介：马齐林，浙江工商大学法学院教授，法学博士；孙南梦頔，浙江工商大学法学院研究生。） 论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定 詹 巍 摘 要：竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点，长期以来存在“无效论”和“有效论”的争议。“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据，但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整。刑法应属于合同法第52条第（5）项规定的影响合同效力的强制性规定。个案中，应根据刑法的犯罪构成和规范目的，结合不同的犯罪类型，准确判断合同效力。根本标准是，合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象。当交易行为构成违反市场准入型犯罪时，刑法所禁止的仅系对市场准入监管的违反，而非直接否定交易行为本身。交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵。合同不因犯罪而无效。在交易行为上成立其他类型犯罪的场合，若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成，则意味着交易行为被刑法所根本否定，相关合同因违反刑法强制性规定而无效。但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成，合同目的并非刑法禁止的对象，则合同通常不因犯罪而无效。 关键词：合同效力认定 犯罪构成 规范目的 合同目的 犯罪类型 （作者简介：詹巍，浙江省高级人民法院民二庭副庭长，华东政法大学博士研究生。） 警察相关词源考证 卢建平 摘 要：在中国建设社会主义法治国家的进程中，关于警察、警察权的探讨是非常重要的，而关于法治国家与警察国家的关系、警察执法如何规范、警察权的未来发展等问题，不仅是警察学研究的基本问题，也是法治国家建设中的重大问题。 关键词：警察 警察权 警察国家 法治国家 （作者简介：卢建平，北京师范大学法学院教授、博士生导师，国际刑法学协会理事，中国刑法学研究会副会长，中国警察协会学术委员会委员，法国蒙彼利埃大学法学博士。） 刑事庭审质证运行状况实证研究 ——以100个庭审案例为样本 韩 旭 王剑波 摘 要：通过对全国16个省市100个案例的庭审质证情况的实证研究发现：控辩双方在举证数量上严重失衡，摘要宣读笔录成为举证的基本方式，在各类证据中控方证人证言受到质疑的比例最高，质证内容集中于证据证明力问题，对每组证据发表意见成为质证的主要方式，质证平均花费时间普遍较少、质证效率较高。这种质证状况暴露出以下问题：证人出庭率极低，交叉询问难以进行；辩护方举证能力严重不足，质证流于形式；控方不当举证方式增加了辩方质证的难度；对质不受重视，对质功能未得到发挥；质证规则不完备，某些规定不合理，控辩审各方普遍缺乏质证经验。改善质证现状，应从以下方面努力：一是通过建立传闻证据排除规则，解决证人出庭问题；二是扩大法律援助范围，提高辩方质证能力；三是发挥庭前会议功能，确定质证重点和质证方式；四是以人证调查为中心，完善交叉询问规则和对质规则。 关键词：刑事庭审 质证 交叉询问 对质 （本文系2016年国家社科基金重点项目“刑事庭审证据调查规则研究”的阶段性成果（批准号：16AFX012），也是四川省软科学研究重点课题“公诉案件庭审功能实证研究”的成果之一（课题编号：2014ZR0120）。作者简介：韩旭，四川省社会科学院法学研究所所长、研究员，四川省司法制度改革研究基地主任，法学博士；王剑波，四川省自贡市中级人民法院副院长。） 审判阶段运用讯问同步录像的实证分析 ——以Y区法院为样本 谢小剑 苏 州 摘 要：对审判阶段同录的调查表明，公安机关随案卷移送讯问同录的比例很低，且移送的同录质量堪忧不能全面反映讯问情况。同时，由于控方不将同录作为证据出示，辩护方因无权复制同录而无法充分审查，法院也不重视审查同录，导致同录“备而不用”，未发挥通过庭审审查倒逼讯问程序规范化，以及发挥同录的口供功能。解决之道在于，明确同步录音录像的证据资格并要求随案移送，保障辩护人查阅、复制的权利以增加庭审审查的机率，增强检察官、法官对同录的实质性审查，强化其口供功能等。 关 键 词：讯问 同步录音录像 辩护权 非法证据 （作者简介：谢小剑，江西财经大学教授，法学博士；苏州，江西省宜春市袁州区人民法院。） 论律师业从自治走向善治 ——兼谈律师如何评价 蒋华林 刘志强 |
