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与上述分析相关，在不作为犯的作为义务根据（类型）判断中，德国刑法理论以及我国司法实践中实际践行的“不成文”理论，均有缺陷产品制造者责任（召回义务）之法理。商品制造者有避免其商品对他人法益造成危害的义务，尤其是发现瑕疵后的回收。这种回收义务常见于药物、汽车（如日本丰田公司曾经的汽车召回事件）。如果商品制造或上市时，制造者已经遵循了当时所有相关的客观注意义务，就在现代社会可容许风险的范围内，并未制造法所不容许的风险。但如果科学技术检测出某种先前未发现、可能造成法益侵害的设计缺陷，制造者就因此负有回收义务，以避免危及继续使用商品的消费者，商品制造者若未尽回收义务而致他人法益受损，就构成不纯正不作为犯。对于召回义务成为作为义务，德国有判例认为：“从制造者或者销售商的保证人地位中，可以推导出将已经进入交易的、有害健康的产品加以召回的义务。”（克劳斯罗克辛，德国最高法院判例刑法总论，中国人民大学出版社，2012，第249页。）关于德国通说中的商品制造者责任，我国也有借鉴的必要。就我国立法而言，《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”按照本条规定，商品制造者未尽回收义务，侵害法益的，承担侵权责任。这一条并不构成否认商品制造者作为义务存在的理由。因为，侵权行为与犯罪行为有竞合的可能。（王利明、杨立新、王轶、程啸，民法学，法律出版社，2005，第766页）我国产品质量问题向来是一个严重的问题，从2008年的三鹿奶粉三聚氰胺超标事件到2012年媒体曝光的国产奔驰汽车车内异味问题都可看出，将商品制造者对问题产品的回收义务变为刑法上的作为义务，就我国社会现实而言，具备极强的针对性和必要性。将我国某些无良商品制造者的回收义务上升到作为义务的高度，是一种对商家应具备的社会责任感的强烈警示，也可全面、充分保护民众的生命、身体、财产法益。但是应注意的问题是，缺陷产品制造者责任的召回责任只能是在“被告知”之时及其以后才产生，如果缺陷产品制造者仍然不履行这一作为义务，则可能成立不作为犯罪；反之，如果缺陷产品制造者在“被告知”之时已处于被羁押状态、无法履行召回责任状态，则难以认定缺陷产品制造者成立不作为犯。可见，缺陷产品制造者责任（召回义务）之法理有助于我们理解快播依法不能被认定为“允许”传播淫秽物品的结论正确性。 三、明知与目的犯 明知，是快播案必须查明的行为人的主观方面内容。快播对于“站长”们可能利用快播技术上传淫秽视频文件的事实应当说存在“明知”或者“应当预见”，恰如卖菜刀者对于菜刀可能被利用于杀人或者其他非法活动的事实应当说存在“明知”或者“应当预见”一样。毋容置疑，中立的帮助行为者在主观上均具有“明知”或者“应当预见”的特点，这是不容否认点，但是这并非关键点，因此中立的帮助行为仅在十分特殊而紧迫的状态下才被作为犯罪论处。“不被容许的危险（反面是“容许的危险”）”、“实质违法性”、“期待可能性”以及“可非难性”等新古典理论，对于现代法律人审查主观的违法要素和责任要素提供了较为合理的理论逻辑。如前所述，快播技术被利用于犯罪，当且仅当快播符合规范行为之时其主观审查方有刑法意义。快播在2012年被行政处罚之后，履行了管理职责，其“明知”之后难以判断其有进一步的“希望”或者“放任”；快播在2014年案发之后被查明缓存服务器里有淫秽视频文件，更难以判断其主观上有“明知”、“希望”或者“放任”。 目的犯，是快播案关涉的另一个较为关键的法理。刑法第363条规定的“以牟利为目的”传播淫秽物品，按照既有目的犯原理，此种传播淫秽物品行为只能是直接故意并且具有“以牟利为目的”要素，直接故意与目的二者不能错位。陈兴良教授指出，快播案“一审判决认定被告人的传播行为是不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的”，陈兴良教授对此没有表示反对；但是，目的犯理论的此番解读和司法认定是否恰当，还有待学理上的反思检讨。张明楷教授提出的“断绝的结果犯”与“短缩的二行为犯”原理，在快播案中似乎难以增强定罪的说服力。 四、相关问题反思 一是证据法解释与刑法解释。证据法解释与案情事实认定直接关联，因此在不少法律人的思维里直接将证据法解释归入实体刑法解释之中，即将证据问题作为实体刑法问题对待。然而，根据证据法的立法体系性设置和程序性特点看，证据法解释可能应归于刑事程序法解释，应当强调证据法定和公权严格解释的原则立场。快播案中，证据法解释可能存在一些值得研讨的问题，包括证据采信、“证据确实、充分”等的解释适用，均直接影响本案“案情真相”（法律真实）的最终认定。快播是否“明知”、是否履行网络监管职责、是否传播淫秽物品牟利等案情事实的“解释”，无不关涉证据法解释，如果基于证据法定和公权严格解释的原则立场，应当说难以得出一审判决认定的案情真相（法律真实）。而刑法解释应当强调罪刑法定和人权保守解释的原则立场。刑法第363条所规定的行为类型与犯罪类型（涉及罪名认定）、法定刑标准（涉及量刑结果），同样可能均值得反思检讨。 二是刑法学研究中的经验主义与理性主义。不少法律人常说：法律的生命在于实践。当前国内外不少学者热衷于经验主义和实证主义的法律研究方法，有的主张多一些归纳、少一些演绎，于是乎，许霆案的“标准答案”只能是盗窃罪、公然取财也是盗窃罪的实证结论出来了，上海肖永灵投放无毒无害的白色食品干燥剂的行为可以构成以危险方法危害公共安全罪的实务观点出台了，电话通知而自愿到案不一定认定为自首、“同罪自首”不是自首的结论出来了，贪污罪和受贿罪不宜取消死刑、但是适合“终身监禁，不得减刑、假释”的实证结果出来了，能动司法和法官造法乃至类推解释是现代司法主流的观点出来了，中国刑事辩护的有效性不是依赖法治而是依赖关系协调的论点出来了，不一而足。这些经验主义和实证主义得出的某些不算少的理论观点，哪怕根本不符合法治文化价值，也被部分法律人赋予了“实践正确性”，实在难以令人理解。而“理性主义者相信，纯理思辨才是获得知识的最重要方法，感官经验固然不可忽略，但并不可靠”。台湾学者林东茂指出，“法律的基础是实证，是生活经验，但生活经验之外，还必须依赖价值判断”；对于刑法这种学问，“不要轻易否定没有数据的知识”，“获得知识的本根，不是只有经验；纯理思维与价值思考，其重要不下于经验”；法律人尤其要“避免自己成为有知识而没有良心的混蛋”。（林东茂《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年4月版，第27-39页、“三版序”第5页。）这些现象和论述表明，我国当前的法学研究立场和方法也是值得反思检讨的，尤其是部分学者所强调的将实证调研和中国国情作为重要论据而支持的学术观点值得再反思、再检讨，尤其是理性主义的反思检讨。 |
