|
其三，快播（以及官员）的不作为，只能在特殊条件下才可能构成传播淫秽物品牟利罪。这种“特殊条件”可能是：传播淫秽物品传播行为人同快播（以及官员）基于共同犯罪故意，约定由传播淫秽物品行为人实施故意传播淫秽物品、而快播（以及官员）对此传播行为“不作为”。就快播案而言，本案没有证据证实快播和“站长”等人有这种约定，也没有证据证实快播明知在“但在深圳网监验收合格后”这些“站长”们仍然在传播淫秽物品，因而快播难以成立传播淫秽物品牟利罪。 至于在北京网联光通技术有限公司四台服务器中查获有属于淫秽视频的文件为21251个的问题。庭审查明的事实是：“2013年上半年，北京网联光通技术有限公司与快播公司开展合作。光通公司提供四台服务器，快播公司提供内容数据源以及降低光通公司网络出口带宽，同时提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月份，光通公司提供四台服务器开始上线测试，快播公司为四台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过帐号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。”上述案情事实仅能表明，该四台服务器里存在有2万余个淫秽视频文件，但是尚没有证据证实该淫秽视频文件的来源如何，快播公司是否知情或者有授意，因而仍然难以认定快播成立传播淫秽物品牟利罪。 二、单纯的中立帮助行为与有管理附加的中立帮助行为 中立的帮助行为通常情况下依法不构成帮助犯，这是一个基本法理。宿主在提供快播技术和缓存服务器技术的同时，附加了对服务器技术的管理职责，因而，宿主的行为并非单纯的中立帮助行为，而应当认定为有管理附加的中立帮助行为。换言之，宿主对缓存服务器技术有管理义务。即便如此，即使缓存服务器里出现了淫秽视频文件，在没有证据证实快播主观上对“站长”们上传淫秽视频文件具有明知或者授意的情况下，快播仍然只能就此失职行为承担“拒不履行信息网络安全管理义务罪”（刑法修正案九新设罪名）之责：因为快播依法应该去调查、去管理、去删除淫秽视频文件（以避免被传播），但是快播就是没有依法履行这一管理职责，从而快播应对此失职行为应承担相应责任（即“拒不履行信息网络安全管理义务”之责），应当说这也是《刑法修正案（九）》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪的基本法理。就此而言，高艳东教授提出的公式中，“不履行管理义务≠传播”公式、“快播≠间接正犯”均可能成立，亦即不能直接将快播“不履行管理义务”的行为直接等同于传播淫秽物品牟利的行为。 但是，高艳东教授提出的“被告知≠允许”公式则可能过于绝对，本文认为该公式应当分为两种情况加以分析认定：第一种情况，快播在被告知时（案发时或者案发后被告知之际）即认定快播主观上允许并且在客观上实施了传播淫秽物品行为的结论不能成立，因而此时“被告知≠允许”公式正确；第二种情况，快播在被告知之后仍然不作为，明知缓存服务器里已经发现大量淫秽视频文件而仍然对这些淫秽物品不予以调查、管理、删除，则依法可以认定快播主观上允许并且在客观上实施了传播淫秽物品行为（同时也应认定快播具有“拒不履行信息网络安全管理义务”之行为），这种传播淫秽物品行为的具体方式可以认定为不作为，因而此时“被告知≠允许”公式不正确。 但是，快播案的具体案情事实是什么？答案中有两个关键点：其一，是2012年被告知的案情事实，即“2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台，截止9月26日共报送‘色情过滤’类别的不良信息15836个。”这一案情事实恰恰表明，高艳东教授提出的“被告知≠允许”公式正确，因为快播在被告知时有履行管理职责的行动，即“随后，快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作”，因而在这个关键点上快播依法不能被认定为“允许”传播淫秽物品。其二，是2014年案发时被告知的案情事实，即“2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。”这一案情事实恰恰也表明，高艳东教授提出的“被告知≠允许”公式也是正确的，因为快播在被告知时已是案发之后，快播不存在有没有履行管理职责的问题，而是案发之后快播无法履行管理职责的问题，显然也不符合不作为犯原理，因而可以说在这个关键点上快播依法也不能被认定为“允许”传播淫秽物品。 |
