【内容提要】：随着“不知法绝对不免责”的立法原则，逐渐由“不可避免的违法性认识错误可免责”的刑事立法例所取代，刑法责任主义所昭彰的刑法正义性，已日渐成为各国刑罚权得以发动的重要“根据”。在此背景下，我国近年来先后发生的系列“合法不合理”或“合理不合法”的刑法评价案所折射出的问题本质正是：刑法的威权性与刑法的正义性即功利主义的与责任主义的刑法观之抵牾。但刑法的功利主义与责任主义并非绝对的二律背反：二者相互冲突也相互依存并促进。而上述系列碰撞也表明：我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。为此，立法上似有必要在刑法总则中对禁止错误，做出统一的阻却或减轻责任的明文规定。
【关键词】：知法义务 违法性认识 阻却责任 责任主义 功利主义
【Abstract】: As the legislative principle of ‘Ignorantia juris non excusat’ was replaced by criminal precedents acknowledging that ‘an inevitable legal mistake may negate culpability’, the justice of criminal law embodied by the principle of liability has gradually become a critical ‘foundation’ on which States initiate their right to punish. Under such a background, the nature of problems reflected in recent cases that are ‘legal but irrational’ or ‘rational but illegal’ is right the ‘conflict between the authority of criminal law and its justice, in other word, conflict between the utilitarian value of criminal law and the principle of liability’. However, the utilitarian value of criminal law and the principle of liability does not absolutely go against each other, because they mutually depend on each other too. Meanwhile, the conflict also made it clear that the principle of ‘Ignorantia juris non excusat’ that Chinese criminal legislation has been adhering to is outdated. Therefore, it is necessary for the legislature to provide that mistakes in relation to prohibition shall negate or reduce liability uniformly in General Part of Criminal Law.
近年来，随着我国刑法的多次修订，一方面，现行刑法为充分保障公民的人身权利及其他国家、社会、公民个人权益，发挥了更为全面而良好的保障作用；另一方面，瑕不掩瑜，在此过程中，刑法的威权性与正义性之碰撞也时见发生。主要表现在：公民因不可避免的违法性认识错误而遭致合法不合理、或合理不合法的刑法评价案件愈益多见。例如近年的内蒙古农民收购玉米遭致刑事指控案、天津大妈摆摊气枪打气球被刑事起诉案，等等。
诸此问题表明，法典颁行之后，法学家们的确可能过于关注探究现行法而丧失了批判性；进而忽视了对传统法律、民间习惯法和外国法律的研究而轻忽了对正义之法的探索。[①] 由此可见，法学专家、法律事务工作者，在一如既往地探究现行法律基本规定的同时，还当一并检视并期寻解决刑法规范在运作中难免发生的规范与刑法正义、规范与社会公义的价值抵牾问题，以推促刑事法治的进步与发展。
然而，随着社会政治经济制度的不断跃迁，特别是20世纪的产业革命引发的社会经济指数与经济规模的大幅跃升，各类经济犯罪包括治安行政犯罪均呈与经济发展指数成正比的增长趋势，随之而来的是：刑法颁行的行政犯罪在刑事法治中所占比幅亦同步增长，这种境况下，人们方才发现，并非人人均有机会、有能力认知刑法预设的五花八门的犯罪规范。这是因为：
其一，各种行政法经济法规范的繁多，使得若“每个自然人在自己行为之前都必须进行合法性思考的话，社会生活就一定会停顿下来。”[④] 因而世人并非绝对知法，而面对难以避免的法律认识错误，行为人也未必尽皆负有道义上的可谴责性。
其二，法有限、情无穷、事无限。因而刑事法律也根本不可能精准、确切、完整而具体地规制出所有侵害或者威胁到法益的行为范式、对象及其附随情景等。由是，法官办案的过程，并非机械地查询犯罪与刑罚的“对数表”，而是能动司法。实质上，法官办案过程，免不了能动地去释定法律的价值取向、规范的文字涵义以及案情与规范的符合性，等等。因而，法官办案的过程既是“适用”法律的过程，也是“解释”法律的过程。进而，人们进一步地认识到，“既然刑事立法本身就是模糊的，且这种模糊性只有借助法官的解释才能确定；普通公民的不知法就可能与个人的努力是否足够无关。相应地，对法律的认识错误也就不一定应受谴责。因为完全可能存在这样的情况：行为人已经履行合理的注意义务，但仍然不知法或者对法做不同于法官解释的错误理解。”[⑤]
基于上述基本理念，倘若行为人的确基于不可避免的违法性认识错误，实施了客观上侵害或者威胁到刑法所保护法益的行为，则，鉴于行为人的确欠缺责任主义原则所要求的可谴责性，进而，不少国家逐渐改变了既往的“不知法不免责”的绝对立场，例如：《德国刑法典》第17条就明文规定：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”与此同时，同为大陆法系刑法体系的法国、奥地利、西班牙、韩国、中国台湾等国家和地区的刑法，均做出了类似于德国刑法的“不可避免的违法性认识错误，不负责任”的刑法规制。就连生效于1996年的我国《澳门刑法典》第16条也明文规定：“行为时并未意识到事实之不法性，而该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。[⑥] 还有的国家如日本、瑞士刑法等虽然没有做出完全免责的刑法规制，但也通过刑法做出了减轻责任的规定，例如根据日本刑法第38条第3款的规定，“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚”。
大陆法系国家中，唯一较为特殊的立法例是意大利刑法的相关规定。《意大利刑法典》一方面通过其第5条明文规定“任何人都不得以不知道刑法作为自己的抗辩事由”；另一方面，该条内容又为意大利宪法法院1988年第364号判决认定为部分违宪，理由是“不知法不得为抗辩理由”的规定不符合意大利宪法第27条第1款法定的罪过原则。由此可见，“在宪法法院做出上述判决之后，意大利刑法典第 5条所规定的实际内容就变为除不可避免的情况之外，不知道刑法的规定不构成抗辩事由”[⑦] 反过来说，就实质意义看，意大利刑法实际上仍然做出了对不可避免的法律认识错误可予免责的立法规定。
综上，随着绝对的知法推定原则的动摇以及刑法能精确规制天下所有犯行神话的破灭，刑事法官只能“被动司法”无权“能动释法”的刑法理念也发生了逆转性变化，进而，“不知法绝对不免责”的立法原则，已逐渐由“不可避免的违法性认识错误可以免责”的刑事立法例所取代。惟其如此，意大利刑法学家杜里奥?帕多瓦尼甚至宣称，承认违法性认识错误可作为辩护理由，是一国刑法制度得以跻身当代最先进的刑法制度之列的表征。[⑧]
欧洲启蒙思想家卢梭曾经说过：“使一个国家的体制得以巩固而持久的，就在于人们能够因事制宜，使法与自然关系协调一致，法只不过是在保障着、伴随着和矫正着自然关系而已”。故此，一方面，随着我国社会政治经济的高度发展，国家颁行的经济法及其他行政法规范愈来愈多，作为第二次法、补充法规范的刑法分则条文即犯罪种类也随之大幅度增加。这就意味着国人懂法知法的义务范围，也随之大幅度拓展。另一方面，如上所述，当今时代，绝对的知法推定已然难以彰显刑法的正义与公平。实践中，也时见不可避免的法律认识错误发生。于是，现实生活与法律规范的碰撞，就不可避免地导致公民因欠缺违法性认识的可能性而遭致刑事指控的案件愈来愈多——从内蒙古农民王力军贩卖玉米案、 18岁的刘大蔚网购仿真枪被判无期案、到天津大妈摆摊、靠收取气枪打球费谋生被指控犯罪的案件，等等。诸如此类的被提交刑法评价的案件，不但一再拷问着刑事法官的业务素质与司法良知，而且，它也是能动的刑事司法面对被动的刑事立法的正义性与威权性的最直接、最普适的检验。结果恰恰是：正是由于我国刑事立法时至今日依然坚守“不知法概不免责”的原则，这才导致了司法不断地挑战立法，从而导致了刑事司法时常遭致难以在坚守刑法实效性、威权性的同时，兼顾刑法的正义性。其主要表现为：
1、合法不合理的刑法评价。典型案例如：天津大妈摆摊气枪打气球谋生被刑事指控案。2016年8月，天津大妈赵春华从另一老伯手中盘来一套靠收取气枪打气球谋生的摊位及其设备。于是从是年8月到10月12日，赵春华一直在天津河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位谋生。10月12日赵春华被巡警抓获归案。当场查获：赵春华的摊位上摆有涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支玩具枪的动能大于1.8焦耳/厘米2——符合2010年12月7日公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）对枪支的要求，属于能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。12 月27日，天津市河北区法院一审判决认为，赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年6个月。[⑨]
然而，此案一经判决，便惹起舆论大哗——无论是普通民众还是刑法学专家普遍大惑不解：在公共场合摆摊玩具气枪打气球的行为，本属儿时便镶嵌于国人记忆之中的国内传统娱乐文化的组成部分，时至今日，公园、庙会及其他公共娱乐场所，仍然时见此类气枪“打靶”摊位在“合法”地运营着，这当中怎么可能牵涉到“刑事违法”甚至刑事犯罪的问题呢？更何况，赵春华所使用的气枪及其摊位，乃是她两个月前才从另一摆摊老伯那儿买来的：别人能公开且“合法”地在此摆摊谋生，她赵春华又何尝不能呢？为此，可以毫不夸张地说，甭说已然年过5旬的摆摊大妈根本想不到其行为会牵涉“刑事违法性”问题，就连公安以外的多数法学专家，也不会去思考其间是否潜存在着“非法持有枪支”的严重问题；更不会去关注该玩具气枪是否存在“动能大于1.8焦耳/厘米2”、从而违反公安部2010年颁行的《枪支鉴定规定》的精尖专业问题。进而，既然一般人甚至法学专家们都难以辨识到其所持玩具气枪会产生“刑事违法性”问题，赵春华就更不能认识；既然她并不具有能认识到自己持有的枪形物是“动能大于1.8焦耳/厘米2”的“枪支”的可能性，则其违法性认识错误在所难免，行为人之行为也就不具有刑法评价上的可谴责性。如此，刑法若仍然对其科罪处刑，便一方面失却了责任主义刑法的报应价值；另方面，如此司法也会有悖于刑法的正义性。更何况，沿袭传统伦理习俗而为的行为，在沿用大陆法系犯罪论之行为无价值论者看来，此行为本属可以阻却违法的“社会相当性”行为，这就好比拳击手在拳击比赛中不慎击伤对方，因其行为符合社会相当性不会为罪一样。[⑩] 虽然笔者更认同结果无价值论的违法观，且更倾向于将诸此违法性认识错误归诸于“有责性”阶段评价，但这里也不得不承认以此“社会相当性”缘由，来为欠缺伦理评价上之非难可能性的行为人“出罪”，这在事实上也与“阻却责任说”殊途同归了。
古希腊哲学领袖亚里士多德曾经指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[11] 可见，刑事司法要力求避免法与理的抵牾，及时检视并完善已然滞后的法律相当重要。须知，立法有缺口，不但会致司法评价上遭致二难困窘，也会给人留下司法在倒逼着立法改革的景象。即如赵春华案，即使继后天津中院已然做出了相当人性化的判决：即通过其二审程序将赵春华案由判处3年6个月有期徒刑改判为3年有期徒刑、缓刑3年。[12] 但该案仍然给世人留下了判决虽然适法，实质上还是挑战了刑事立法与司法之正义禀赋的反思之音。
2、合理不合法的评价。典型案例如：对某类因违法性认识错误抑或守法期待不能而涉嫌触犯刑律的嫌疑人，司法上竟采取了集体失语的“罔顾”作法。例如，2011年6月始建的弃婴岛事件。弃婴岛又称“婴儿安全岛”，实际上是收容被遗弃婴儿的地方，设置目的是避免婴儿被遗弃后其身心再次受到外部不良环境的侵害，以增加弃婴的存活率，使其能够及时得到治疗和救助。据悉，截止2016年为止，我国的弃婴岛尚有32个，收容的弃婴已达1400多名。[13]
众所周知，婴儿岛一经设立，便遭致了肯定说与否定说的激烈意见交锋，但这毕竟属于有关婴儿岛之设立价值的另一议题，本文无意探究。本文想要探究的仅仅是：毋庸讳言，弃婴岛的设立，一方面救助了弃婴、尊重了生命；另一方面，其中也不排除个别情节恶劣的弃婴行为，已然涉嫌遗弃犯罪。而是否真的构成遗弃罪，本应通过司法审查裁断。然而，尽管我国刑法第261条所规定的遗弃罪，并非刑法上的“亲告罪”，可数年来，我国司法上对诸如此类的或明或暗的弃婴行为，却基本选择了“自动噤声”不管的作法。而这当中，实际存在下述可予探讨的法律问题。
其一，不少弃婴父母，实出“守法期待不能”而不得不实施遗弃行为。可以想见，为数不少的遗弃孩子于婴儿岛的行为人，的确缘由于家庭生计困难，且新生儿先天残疾抑或罹患先心病等，新生儿父母因而的确欠缺救治孩子的经济能力。因而，面对此类行为，漫道其本身并不构成刑法第261条法定的“情节恶劣”，就算其生父母将孩子遗弃到婴儿安全岛以外的其他地方；就算其客观行为真够的上“恶劣”，但因行为的确缘由于欠缺守法期待可能性，则行为仍属刑法学理上的可阻却“有责性”的行为。
其二，由于违法性认识错误而实施该遗弃行为者。不能排除，某些来自偏远地区的弃婴父母，压根不知道我国刑法上还有遗弃犯罪的规定。因而，倘若此类父母仅仅出于不愿（而非无力）抚育先天残疾的儿女而遗弃自己新生儿的，则其行为虽然有其悖德的一面，但仍属刑法学理上的因法律认识错误而实施该当犯罪构成要件的行为，虽然该错误未必“不可避免”，但按照上述刑法学理原则，起码可减轻责任。
其三，既无法律认识错误、又不发生守法期待不能的纯粹弃婴行为。还不能排除的是，遗弃儿女的人群中，也存在个别既有抚养能力、又知道或有机会、有能力知道我国刑法对遗弃犯行规定的——行为人仅仅出于嫌弃“女婴”而遗弃自己的亲生女儿。[14]
综上分析可见，刑法评价上若对上述第三种行为也“噤声失语”，显然既不合理、也不合法。但对上述第一、第二种遗弃行为，无论是出于守法期待不能还是违法性认识错误，可以想见，既然我国的社会保障制度、特别是医疗保障制度尚不完善，国家对此显然负有救治不力之责。此外，既然国家颁行的刑事法制繁多，国民也难以普遍知晓每一刑法规条，进而，也就不能排除个别国民在行为时并不知道自己的行为违法。为此，当行为人出于法律认识错误实施了该当我国刑法分则构成要件行为时，刑法评价上针对诸此行为所采取的“集体噤声”之“不作为”虽有其合乎情理的一面，但是，鉴于迄今为止，我国刑法上仍然通行不知法不免责的原则，故刑事司法上对上述第二种行为也都“集体噤声”的话——此一“不作为”之举便仍然有失于“无法可依”层面的“合法性”。质言之，此类“合理不合法”的评价，虽然顾全了刑法的正义性，却也挑战了刑法的威权性与实效性，仍然殊不可取。
刑法责任主义是建立在规范责任论基础上的归责原则。其要旨在于无责任则无刑罚。当然，这里所谓责任，并不等同于我国传统刑法学上的“刑事责任”，而是由德国学者弗朗克率先提出的、相对于行为人所以实施违法行为的、伦理与道义上有无“可谴责性”（Schuld）的刑法评价而言。这就意味着，在犯罪成立条件层面上，刑法责任主义原则限定了犯罪的成立范围，而非扩张犯罪的成立。这是因为，根据刑法的责任主义原则，在实施了违法行为的前提条件下，如果行为人根本没有而且不可能意识到自己行为的违法性，抑或行为人根本没有刑法上的罪过或守法期待可能性，则刑罚作为对行为之“恶”的“报应”，将丧失其得以启动的“根据”。惟其如此，有学者也称责任主义原则坚守下的刑罚为报应刑或者责任刑。[15] 而从本质层面看，责任主义刑法的要旨正在于：它“反映了一种要求对刑罚的（一般和特殊）预防作用进行限制的需要。它代表的是一种与刑罚的预防功能相反，但在现代的自由民主制度中却居于不可侵犯地位的基本价值：对人的尊重。”[16]
功利主义的刑法观则不然。国外刑法史上，首次将功利与犯罪和刑罚联系起来述论的是贝卡利亚。贝卡利亚认为，社会人无不基于人性的“需要”而“趋利避害”，社会因而“需要单独地研究根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协约的产物。”[17] 其关于“功利”的基本格言则是“最大多数人分享最大幸福”。[18] 继后，英国法律改革运动的先驱与领袖边沁也在其代表作《道德与立法原则导论》一书中，全面地阐释了他的功利主义哲学蕴涵。进而，边沁在事实上将贝卡利亚的功利主义刑法观上升成了哲学上的方法论。正是基于此一方法论，功利主义（Utilitarianism）这一舶来概念才又被译做功用主义、乐享主义、效益主义等。我国出版的《辞海》则将其解释为“功利主义，亦译‘功用主义’。指以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说。”[19] 由此可见，相对于刑法学而言，功利主义的主旨正在于：国家刑罚权的启动根据并不在刑罚对“恶”的“报应”，而在刑法控制整个社会秩序与安全的“效益”需要。进而，功利主义发动刑罚的聚焦点则在于：如何规制并运行刑法，才能最大限度地有利于犯罪预防，包括特殊预防与一般预防。由是，如果说报应刑是责任主义刑法的产物，预防刑则可谓功利主义刑法的产物。换言之，在功利主义论者的视界里，“惩罚是实现社会控制的手段，能促进社会利益的惩罚都是可欲的。因而，只要行为带来客观的损害或者有造成损害的危险，无论行为人本身有无非难可能性，都应该加以惩罚。”[20]
综上可见，刑法责任主义与功利主义的冲突，实质是国家刑罚权的限制与扩张的冲突；或者说是公民个体权利的维护与整体社会秩序控制的冲突。众所周知，刑法原本既是国家实行社会控制的有力工具，也是法治国家实现人权保障的大宪章。可见，如何衡平与协调二者之间的关系，至关重要。而如上所述，迄今为止，我国在违法性认识错误上的相对滞后规定，导致了我国刑法关于阻却责任事由的规范一直处于阙如状态。而要实现上述协调与平衡，有必要系统反思导致此类免责机制失衡的主要缘由，以便在正本清源的基础上，补缺堵漏，促进国内刑事法治的进步与发展。
回溯1979年刑法、1997年刑法到从第一到第九次刑法修正案可见，这期间，我国既历经了经济体制的深层次改革，也历经了国家、社会关于人权理念的与时俱进的更新。中国刑法上死刑罪种设置的一再减少并限制适用，便是此类人权理念更新的最好脚注与说明。然而，毋庸讳言，国家经济的高速发展以及周边国际环境的险恶，使得国家通过刑罚来控制犯罪、以维系社会稳定的需要也同步增长。故而，在现实存在着巨大犯罪压力的情形下，在民众仍然将犯罪的防制与打压依赖刑罚的背景中，在政府仍然将秩序的基本诉求诉诸于刑罚的语境中，甚至仍然将犯罪视为绝对恶的法意观念下，刑事法治有时承受了不能承受之重，这种不能承受之重带来的后果之一，是它可能以漠视公民的权利自由为代价进行秩序的社会控制。[21]
由是，一定程度上，我们或可将此类免责机制长期阙如的缘由归结为法律实证主义对理性法治、伦理法治的绑架。按照法律实证主义的观点，法律的有效性和道德、公正无关。因而对于实证主义来说，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和“什么具有社会实效”。由此可见，法律实证主义视界里的法治包括刑事法治，只要是效益的、功利的便是可行的、必要的。如此一来，秩序始终高于权利的纯粹功利主义的刑法观难免阻滞整个刑事法治的进步与发展，则考求公民个体自由与权利保障的、限制刑罚权扩张的刑法责任主义原则难免遭致立法瓶颈。
贝卡利亚在其不朽的名著《论犯罪与刑罚》中曾经指出，“安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正”。英国功利主义法学家边沁也曾指出：“刑罚的严历程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。”[22] 诸此经典名言给我们的基本启示是：秩序与自由，就像刑法的功利主义与责任主义一样，并非绝对的二律背反：二者既相互冲突与制衡，也相互依存并促进。
即如上文提及的天津大妈赵春华案便是上述观点的最后说明。在公共场合摆摊以气枪“打靶”谋生，本是中国传统习俗文化的一部分，建国几十年来，也未见国家公开其实地通过公权力来禁止过此类行为。特别是，若要通过禁止“动能大于1.8焦耳/厘米2的”气枪来有效维护社会公共安全，国家理当通过基层民警抑或居委会等组织机构来遍晓公安部出台的《枪支鉴定规定》，以便在“言之有预”的基础上，逮捕并惩治确有刑法评价上的非难可能性之犯罪分子。而对根本不可能认识到自己行为会违背《枪支鉴定规定》的赵春华以及同样难以认识到自己行为之违法性的王国其、刘大蔚等行为人而言，应当说，对其定罪，表面看来只是有悖于责任主义刑法的“报应性”而已，可深而究之便发现：此举其实也有悖于功利主义刑法的“预防性”。这是因为，对此类欠缺非难可能性的人科处刑罚，其实不但不能收到杀一儆百、稳定公共安全与社会秩序的效果，反会引起人心不服、舆情难捺，其效果反而可能危及社会的安定与团结。正是在此意义上，我们说刑法责任主义与功利主义不仅相互冲突与制衡，也是相互依存与促进的。
论及至此，人们不免质疑：责任主义刑法背后的正义性与功利主义刑法背后的效益性，仅仅是相互平衡、相互制约的关系吗？二者之间究竟何为优位？对此，美国学者乔治?弗莱彻（George Fletche）认为，“刑法目的的功利性并不影响对个人追究刑事责任时的报应主义立场。即使威慑是惩罚体系的总体目标，也不能随之得出必须用威慑作为决定谁该受惩罚的基础结论。因为前者涉及的是刑法体系本身的正当根据，后者则涉及如何使具体案件中刑事责任的分配显得正当化的问题。”[23] 本文认为，此说虽然有其分析问题上的独到性，却也有失于英美法系与大陆法系在刑法学理、特别是关于国家刑罚权启动根据论上的差异。这是因为，一方面，在大陆法系刑法学者的视界里，对侵害或者威胁到刑法所保护法益的、同时具有道义与规范评价上“非难可能性的”犯罪行为的“报应”，才是国家刑罚权得以启动的重要“根据”。惟其如此，德国刑法学家罗克辛教授才明确指出“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。”[24] 另一方面，刑法目的的功利性，固然有其可能不至“影响”到对个人追究刑事责任时的报应立场的一面，但全然不影响吗？回答是否定的。事实是：以“功利”作为刑罚的“根本目的”，则一定会影响到刑罚的公正性与正义性。即置于刑法天平一端的功利主义砝码不得过重。质言之，责任主义与功利主义、自由与秩序天平砝码的衡平，并不简单地等同于两端砝码之半斤八两。因为从根本意义上看，虽然“绝大多数人分享最大幸福”的功利性，实际关涉多数民众的幸福与权益，但是，无论如何，国家所以构建社会并“设法”的根本目的，并不是为国家而建国家、为社会而构建社会，而是功在每一个“人之为人者”的最大限度的自由的获享、权利的张扬及个人价值的实现。就此意义看，或者说从终极意义上讲，责任主义的刑法观理当优位于功利主义的刑法观。惟其如此，要达致契合刑法正义性的权利与秩序的衡平，刑罚就不得过剩。质言之，刑法的功利性始终必须内敛“在确保社会秩序安全的同时，能最大限度地确保自由的行使、权利的张扬”之限度内。即以最小的公民权利牺牲之代价、换取最大限度的公共安全与公共利益的稳定，应为责任主义刑法观下评判刑法正义性是否得当把握的基本标尺。
另一方面，也有观点认为，迄今为止，我国之所以仍然沿用“不知法绝对不免责”的立法例，实与我国时至今日仍然沿用从前苏联承继过来的平面而耦合的犯罪论体系有很大关系。无可讳言，迄今为止，我国的犯罪论体系似乎仍以传统的平面而耦合的犯罪论体系为“通说”。然而，近十多年来，在犯罪论体系问题上，其实已有为数不少的学者提出了形形色色的、破解传统的能入罪不能出罪的犯罪论体系藩篱的犯罪论体系新见解，包括借鉴或者沿用德国大陆法系犯罪论体系的各类主张等。当前，此类学术研究及其成果可谓如火如荼、成果空前。例如北京大学的陈兴良教授，早在近8年前就发表了题为“从刑事责任理论到责任主义 ——一个学术史的考察”一文。文中陈教授特别指出，1996年冯军教授的《刑事责任论》的出版，是我国从犯罪构成为根据的刑事责任向主观可谴责性为内容的责任主义转变的标志。
而目前我国刑法学中，尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系，但责任主义思想已经在我国各种犯罪论体系中得以探究。例如张明楷教授在其出版的《刑法学》（第 3版）中就将犯罪构成分为违法构成要件和责任构成要件。[25] 此外，2008年复旦大学出版社出版的《刑法学》、中国社会科学出版社出版的中国社会科学院研究生重点教材之一《刑法总论》等，都是按构成要件该当性、违法性、有责性来构建犯罪论体系的。[26] 如此等等，不一枚举。由此可见，当今中国刑法学术论坛上关于犯罪论理论体系的构建早已不是一家独大了。而且，退一步讲，即便承认传统的犯罪论体系仍然占据“统治”地位 ，可中国刑法学界的学者们却一直在此理论园地之中、孜孜追求着责任主义刑法与功利主义刑法的衡平问题。而要研讨责任主义刑法，就无法脱逸对“不知法可否免责”问题的理论研讨；进而也无法摒弃有关阻却责任事由的进一步探究。更何况，我国现行刑法中，其实早有“责任能力”的明文规定，虽然这里作为“责任要素”之一的责任能力绝非责任主义刑法中的“可谴责性”，但从刑法解释论的视角看，既然责任主义刑法所关注的责任要素之一在中国刑法中已经有所规定，进而，刑法又如何不能将“不可避免的法律错误”纳入“无可责性”之列，由刑法总则做出专门规定呢。当然，围绕此一议题，刑法学界也是聚讼纷纭、意见不一，本文将在后文专门研讨。
（一）违法性认识错误在犯罪论体系中的法律地位
违法性认识错误又称禁止错误。理论上，这种法律错误包括消极认识错误与积极的认识错误，或称消极的不知法律与积极的不知法律。前者是指消极地不认识自己的行为为法律所不许；后者是积极的误认为自己的行为为法律所许。[27]
在考察违法性认识错误问题之先，有必要先行梳理一下违法性认识错误在犯罪论体系中的法律地位问题。即违法性认识错误究属“故意要素”还是“责任要素”，这实际牵涉到违法性认识错误之规定究属阻却故意、还是阻却责任的问题。这一点，不仅学界争议颇多，就从各国、地区立法上的差异也可见端倪。例如就从上文所举德国刑法第17条关于“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任”的规定可见，德国刑法这里的不负责任正是禁止错误可阻却“责任”之意。日本刑法第38条第3款的规定则为“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处罚”。而我国《澳门刑法典》第16条的规定却是“行为时并未意识到事实之不法性，而该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。可见，德国刑法、日本刑法、我国澳门刑法分别采取的是禁止错误乃为阻却责任、（不能）阻却故意和阻却罪过（含故意与过失）的不同立场。尽管境外立法采取了多种立法例，但围绕此一议题，国内外刑法学界却一直争议不休。其间最有代表性的观点乃泾渭分明的“严格故意说”和独立的“责任说”。
“严格故意说”是指违法性认识乃属故意的要素。其基本“理论根据在于：明明具有违法性的意识，却仍然（竟然）实施了违法行为，因而有理由作为故意犯施以更重的谴责”，由是违法性意识的有无也就成了“区分故意与过失的分水岭”。[28] 申言之，根据此种观点，行为欠缺违法性认识则阻却故意，对同样的行为及其后果，刑法有其过失犯规定时，行为只能构成相应的过失犯。
“责任说”则主张，违法性认识是平行于故意与过失的、独立的责任要素。由是，欠缺违法性认识可能性的场合，行为不能阻却故意，却可以作为独立的责任要素阻却责任。对此，日本有学者特别指出：故意为“应罪事实”，由检察官举证；而违法性认识错误属于日本刑诉法第335条第2款所规定的“妨碍犯罪成立的理由”，应由被告人自己举证；检察官只是在其不认可时才予以立证。[29] —— 此一观点的要旨在于：故意所认识的内容不同于违法性认识之内容，前者是对构成要件事实及其后果的认识，后者则为该事实是否违反有关刑事法规范。
至于中国刑法，无论是针对构成故意还是阻却故意或责任的有关规定，迄今为止，中国刑法典并未就有关违法性认识问题做出明文规定。尽管如此，围绕着违法性认识与故意的关系问题，我国刑法学界还是先后提出了违法性认识不要说、违法性认识必要说、违法性认识可能说和自然犯、法定犯二分法说，即自然犯务须有其违法性认识、法定犯未必需要违法性认识，等等。
针对上述诸种不同意见，本文的主张是：从应然立场看，还是将诸此违法性认识错误归结为独立于罪过之外的消极的责任要素即阻却责任的要素比较好。尽管如此，但本文其实更认同有学者提出的下述立场：违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是责任还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才既符合刑事政策的需要，又能兼顾责任主义的要求；因而学界实有必要将关注的重心放在此类制度的构建上，而不是始终围绕违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道。[30]
（二）违法性认识错误与行为事实认识错误的界分
行为事实认识错误所阻却的乃为刑法上的罪过。罪过含故意与过失，但其中比较容易混淆的，还是阻却“故意”的行为事实认识错误与阻却“责任”的违法性认识错误。
一般而言，故意所认识的内容不同于违法性认识的内容，前者实为对有关构成要件事实的性质及其法益侵害后果的认识；后者则是行为人对其行为可能遭致的刑法评价的认识。例如：行为人A虽然知道我国刑法上特设了非法狩猎罪的规定，但是倘若A根本不知道其打猎的区域为禁猎区，因而在此狩猎者，则因其根本不知道刑法分则相关法条法定的“构成要件事实及其危害后果”，进而应阻却其“故意”犯的成立。在刑法有过失犯规定的情况下，A只能构成相应的过失犯罪。但我国刑法并无此类过失犯罪，行为则因欠缺故意而该当“出罪”。相反，倘若行为人A 连有关禁猎的相关法律规定都毫不知情，因而前往某禁猎区狩猎者，则属违法性认识错误，倘若A的确欠缺“知道”该刑法规定的可能性，则当阻却其责任；若其原本应当知道，但能够“认识”到该法律规定的可能性较小，则可减轻其刑事责任。
然而，随着刑法典中行政犯罪的日益增多，现行刑法的构成要件规定，也根据罪状规定的不同而呈现不同的样态。
1、对既含描述性又含规范性构成要件行为的错误性质区分
实践中，此类既含有描述性构成行为又含规范性构成行为的构成要件规定，时常出现二者相互交织、难以判断的情形。例如，我国刑法第222条关于虚假广告罪的规定是“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的”。可见我国刑法第222条的规定，就既含有规范性构成要件、又含描述性构成要件。其中，行为人“违反国家规定”的行为，属于规范性构成要件；广告主、广告经营者、发布者等人“利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重”的行为属于刑法第222条法定的描述性要件。
进而，人们不难发现，对规范性构成要件规定的误解，会导致行为看来似乎也契合构成要件认识错误的特征，但由于其间牵涉到对特定规范的法律评价发生认识错误的问题，因而通常情况下，此类情节其实仍应归结为法律认识错误。惟其如此，罗克欣教授才在其论著中明确指出“构成要件错误和禁止错误的区分，并不等于行为事实错误和法律错误的区分，因为即使在构成要件错误的场合，也可以出现法律错误”。[31]
详言之，规范性构成要件错误并不 = 行为事实认识错误。恰恰相反。规范性构成要件错误其实包含以下两种错误形式：（1）行为事实认识错误；（2）违法性认识错误。区分的关键就在于其错误认识的对象是有关行政法规范，还是其他构成要件行为。这里不妨再以上述我国刑法上的虚假广告罪来说明。按照《中华人民共和国广告法》第9条的规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。倘若行为人B出于对广告法第9条规定的茫然无知，竟然以“国家级”名义在广告上大肆吹嘘自己的产品。则此一构成要件错误，其实应属违法性认识错误。当然，一般而言，作为广告主理当具有此类法律认识的可能性，因而其错误认识并非不可避免，也就不发生阻却责任的问题，只是酌情可减轻责任而已。
然而，就此分析，还是有可能失之于分析问题的笼统与抽象，这里，不妨再借鉴德国学者金德霍伊泽尔的有关观点。按照金德霍伊泽尔的主张，如果行为人对该规范性要素的社会和法律意义完全没有认识，则属于对自己行为事实认识错误，从而阻却犯罪故意的成立。如果行为人主观上对该要素本身的社会和法律意义有认识，仅对自己行为是否在规范性要素的涵摄范围之内发生了错误，则属于违法性认识错误，一般不影响故意的成立，只是在责任层面，需要考察“由涵摄错误而引起的禁止错误当时是否可以避免”。[32] 据此，我国学者孙国祥教授进一步解释说“行为人在没有理解规范性要素法律与社会功能的情况下产生的错误，属于事实错误，反之，在理解了规范性要素的法律与社会功能后，产生的评价错误则是法律认识错误。”[33]
根据上述论断，我们不妨结合天津大妈赵春华案来进一步分析其错误性质。如上所述，在公共场合摆设气枪打气球的行为，本属符合社会传统习俗文化的“社会相当性行为”。因而，无论是一般国人还是赵春华本人，应当说，尽管大家对规范意义上的“持枪”行为的危害性及其违法性质都知道。换言之，具备正常刑事责任能力的任何人（包括行为人）均知“持枪”行为既不符合我国法律规范也不合有关社会规范。然而，无论是一般国人还是赵春华本人，却都不知道（且不大可能知道）其摆放在打气球摊位上的“娱乐游戏枪”竟然在我国刑法“规范性要素的涵摄范围之内”？可见赵春华的行为仍应属于法律认识错误。质言之，赵春华等是对公安部2010年颁行的《枪支鉴定规定》的确切内容欠缺认识可能性。而此类法律认识错误，在错误类型上又可谓“归类性错误”（Subsumtionsirrtum）。赵春华们不可能将自己使用的游戏玩具枪形物归类为刑法第128条禁止的“枪支”，是“因为外行人几乎从来不会成功地进行一种准确的法学上的归类的”，所以“归类性错误的例子，即使在司法判例中也非常多”。[34] 所以“在大多数情况下，归类性错误的确是禁止错误”。[35]
2、对空白刑法规范中含前置性行政法规范的认识错误性质区分
众所周知，我国刑法除有叙明罪状规定外，还有空白罪状规定。空白罪状又称参见罪状。是指根据刑法条文的规定，为要确定某一犯罪的基本构成特征，须参照其他非刑事法律或者法规中的相关规定的罪状模式。例如我国刑法第186条“违法发放贷款罪”第一句话便是“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定”发放贷款的。对此，刑法学人又称此类刑法规范为“前置性行政法规范”。
对此类前置性行政法规范之中涵定的违法性内容缺乏认识，是否应属法律认识错误，我国学界向有争议。（1）一说主张“‘违反国家规定’是我国刑法空白罪状中的一种表述方式，是判断法定犯构成要件的参照依据，但含义不够明确，影响了对相关犯罪的司法认定。但仍主张：在行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的，应阻却或减轻其刑事责任”[36] 。（2）二说主张将前置法规范的认识错误认定为行为事实认识错误。主要理由是：作为空白罪状的刑法规范大多是“人为性”的法规范，因而世人必须在对规范的内容有所认识之后，才会产生符合规范的要求，所以对“行政犯”而言，应以违法性意识作为认定其故意的前提。[37] 3）三说认为，在对前置法发生错误认识的情况下，简单地将其归类为事实错误，从而阻却行为之故意的话，会“失之过宽，虚置了刑法规范”，同时混淆了法律认识错误与事实错误的界限。主张空白罪状中的行政法规范的禁止性规定与刑法禁止性规定具有一致性，只不过某种行为的性质“需要行政法规与刑法结合起来进行整体评价而已”，因而“如果对行政法规不了解或者本身理解错误，应归属于法律认识错误而不是事实错误”。[38]
笔者原则上赞同上述第三种意见。这里只想强调说明的是：我国刑法分则中的某些空白罪状规定，从规范性质上看，应当说其“部分地”等同于德国刑法学理上的、含有规范性构成行为的刑法规范，只不过还有部分“规范构成行为”不是通过前置性行政立法、而是直接以叙明罪状的方式规制于分则条文之中的。而如上所述，对规范性构成要件，本文赞同上文论及的、在行为人已然理解规范要素的法律与社会涵义的情况下，对自己的行为是否属于相关法条参见的行政法规范涵摄的禁止性范围之内发生了错误认识的，应属法律认识错误。而且，多数情况下，行为人之所以发生错误认识，仍属上文论及的行为人对自己行为对象产生“归类性错误”。而“在认识归类性错误所涉及行为构成特征的社会意义时，这种归类性错误从来不排除故意。但是，在行为人根据一种错误的归类而认为自己的举止行为不是被禁止”之时，行为人便“建立了一种禁止性错误”。[39]
（三）不可避免的违法性认识错误之认定
应当承认，在责任论层面，以“违法性认识可能性说”作为归责要素，如今已然形成国内外刑法学界普遍认可的通说观点。学界基本达成如下共识：“违法性完全不要说”主导下的“不知法概不免责”之刑法立场，不免失之刑罚过苛且欠缺报应刑蕴涵的刑法正义性；而“违法性认识必要说”主导下的“欠缺违法性一概免责”之作法，又会导致刑罚失之过宽且会消减刑罚的预防刑价值。毕竟，知法守法乃每一公民应循的法律义务，除非行为人的确欠缺违法性认识的可能性。
所谓“违法性认识可能性”，是指行为人在实施该当构成要件行为时，在主观认识水平上能够认识到其行为已为刑法所禁止的盖然性。因而，这里的违法性认识对象原则上乃指刑事违法性。虽然如此，鉴于刑事法的受范对象不仅仅是刑法学专家或者刑事实务界人士，更包括广大公众。而面对洋洋数百条的刑事法条，一般民众很难从规范角度去悉数掌握，相对于行政犯罪而言，更是如此。由是，实践中，行为人只要能够概括性的知道自己的行为为刑法所禁止即可。至于刑法规条的具体规定，例如其行为是否具备可罚性、法定刑甚至处断刑怎样等，都不在该一“违法性认识”的确定范围之列。惟其如此，所谓违法性认识“既不要求认识到可罚性，也不要求知道包含了禁止性规定的法条”，但“行为人必须知道，他的行为会招致（法院判决、警察机构的干预或者其他官方措施的）任意形式的国家暴力的惩罚”。[40] 此外，所谓“违法性认识可能性”，还是相对于行为人对自己行为是否违法有其概括的认识“机会”与“能力”而言。也就是说，倘若行为人有认识机会与能力，则在猝发犯罪的场合，即便行为人真的未及斟酌考量、进而对自己行为违法与否发生错误认识并实施了该当构成要件行为者，因其实际具有违法性认识的“可能性”即违法性错误并非不可避免，则，该行为不能阻却责任，唯有减轻责任的可能性而已。
接下来的问题是：如何判断行为人有无违法性认识的可能性？换言之，如何判定违法性认识错误不能避免？
众所周知，就实践领域看，刑法评价的主体显然是刑事法官，因而，是否“不能避免”本属司法领域的“规范评价”问题。但法官显然不能根据自己的认识能力来判定行为人是否发生“不能避免”的违法性认识错误。因为就一般意义看，刑事法官原本就有机会有能力认识几乎所有刑事违法性问题，惟其如此，冈特教授曾特别指出，“违法性认识并不以法律技术上的评价为前提，它不是有意识地‘反抗法律’，而只是‘外行的评价，认为法律规范可能不允许这样的行为”。[41] 显然，这里的“外行”是相对于法学特别是“刑法内行”而言。因而，有关认识机会、认识能力原则上应相对于一般普通人而言。[42]
1、认识违法性之机会
所谓违法性认识“机会”，是相对于去认识某项行为是否有悖于刑法规范的“意识启动性”而言。如前所述，社会生活中的每一正常公民，无法在办每一桩事之前都先去省视一番自己的行为举止是否不法。于是，这当中便产生了何时何事方才需要检视自己行为之不法性的问题。因而，究其实质，这里所谓“机会”，实则牵涉到行为人究竟应不应当专门去关注有关法律规范的“义务”问题。
对此，国内外刑事实务界、学术界先后发出过多种不同声音。试归类如下：（1）过严说。我国有学者在论及违法性认识错误不可避免的判断基准时，曾专门指陈“在现代社会中，虽然无法期待每个人都成为法律专家（即使法律专家通常也只知道部分法律而已），但可以期待每个人都应当尽到法规范的注意义务” [43] 德国联邦最高法院也曾在其判决中宣称公民“对自己正要做的一切，都应当意识到是否与在法律上应当做的原理保持一致”（《联邦最高法院刑事判例集》第2卷，第201页）。对此，德国学者罗克辛教授称其属于过于“严肃主义的要求”，并驳论道“每个自然人在自己行为之前都必须进行合法性思考的话，社会生活就一定会停顿下来。此外，从任何一种举止行为在一个自由的法律制度中都可能被禁止这一点出发来看问题，也是不正确的”。[44]（2）过宽说。此为德国“极端反对派”的观点，基本主张是“一个人如果不是至少现实地意识到，自己的行为可能是被禁止的，那么，他就是一个没有能力查对自己的行为是否可以适用特殊规范的人”。按照这种观点，公民至少需要发生不特定的（亦即不法）怀疑，才可能存在去查明规范的机会。[45] 此一观点，又被罗克辛教授评价为失之过宽。在罗克辛教授看来，不法性怀疑原本就寓含着违法性认识的先决条件，既然如此，刑法又如何能将此类已然存在不法怀疑的人评价为发生“不可避免”的禁止错误者呢？[46] 我国也有学者指斥此种观点，会给行为人留下过大的人为禁止错误的空间。因为按照这种观点，对法律漠不关心的行为人只要宣称其“对自己的行为根本未产生任何合法性怀疑”，便可由于“不可避免的错误” 而不承担责任。[47]（3）适中说。主要是罗克辛教授所代表的主张。基本观点是：检视自己行为是否适法的机会应当仅仅存在于下述三种场合：
其一，对行为发生“不法性怀疑的案件”。即上述“过宽说”涵括的检视范围。当其行为人基于自己对法律知识的初步了解抑或经第三人提示，而对自己行将实施的行为不法性产生怀疑时，行为人便有义务立即反思自己的行为是否不法？
其二，行为人清楚自己拟具从事的事项正好受制于某特殊法律所规范的领域之时。例如“一个想要开银行或者食品店的人”，抑或“一个想要驾驶重型卡车穿过市区的人”都知道或者应当知道诸此事项在法律上是有特殊规定的。则此种情况下，倘若行为人仍未查询或通过有关专业人士咨询相关行业规范，而是径直实施了该当构成要件的行为，则该违法性认识错误显属可以避免。
其三，行为人意识到自己的行为会给公众带来特定或不特定损害之时。[48] 按照罗克辛教授的观点，在上述三种机会都不存在时，没有认识到自己行为不法的行为人，就应当由于不可避免的禁止性错误而阻却责任。我国学者车浩教授所赞同者，也为上述第三种主张。[49]
对上述三种不同主张，本文较为赞同上述第三说即适中说的观点。理由是：上述第一说的确失之刑罚过苛。特别是当下我国，随着社会经济制度的全方位改革与高科技的日新月异至大数据时代的到来，国家新颁行的行政法规也日益繁多。这当中，不乏不少并不当然“悖德”的行为被颁行为行政犯罪行为。反言之，在行为并不悖逆长期习俗文化、道德文化的场合，行为人也就不大可能先行审视自己的行为是否“不法”。由是，每一行为都要去审视一番行为是否“合法”的做法，的确失之刑罚过苛且不切实际。同时，这种要求在“可避免性标准的建构中完全不考虑现实中人们做出决定时的各种具体可能性时，它也就同时丧失了能够将刑法上值得宽宥的和不值得宽宥的错误加以区分的功能”。[50] 诚如上文所举的赵春华案、包括四川青年刘大蔚案均是如此。因为无论是摆摊气枪打气球还是网购玩具仿真枪的行为，都不存在悖德的问题。进而，二人也不可能去考虑行为可能潜存着一定“社会危害性”的问题。既然行为人并不怀疑自己的行为有害，他/她就不大可能启动自己的违法性查询意识，去逐一查询、咨询相关行政法律的具体规定。
而上述第二说也的确失之过宽。唯有对自己行为产生“不法怀疑”的人才有义务去关注自己行为是否不法的话，就会致使不少因为其行为特殊而受制于特殊法规调控的人、可以用自己没有产生“不法怀疑”的借口，而被刑法评价为发生了不可避免的法律认识错误、可免责。当然，这一过宽的机会标准，还同时漏掉了明知行为有一定社会危害性，而未尽关注义务者。
综上，上述第三说即适中说，既避免了随时随地置任何人、任何事以不必要的法律关注义务，从而免致发生重蹈“绝对的知法推定”的窠臼；同时规避了免致应予产生有关法律关注义务、在有机会认识有关规范的情况下，因怠于关注而致法律认识错误者还被确认为“不可避免的禁止错误”。
值得强调的是，“适中说”所指的“损害”并不等同于我国刑法第14条明文规定的“危害社会的结果”。因为对该条所谓“危害社会的结果”，其实应当解读为刑法上的“法益损害”。倘若还要等到已知自己的行为会损害到刑法所保护法益之时，才产生查询刑法规定的义务的话，不免仍会失之于“应知”义务范围的过窄。因而这里之损害，其实应当包括：（1）低于刑法门槛的一般不法性损害；（2）仅属道德范畴的损害。这是因为“对违反道德的意识虽然不能替代不法意识，但使得禁止错误看起来是可以避免的”。[51] 例如：
2011年5月6日下午14时30分，某甲因醉驾于高速而被交警查获，甲因而可能遭致同年5月1日刚生效的“刑法修正案（八）”增设的危险驾驶罪的刑事指控。但事后查明：某甲早在2007年便因刑事犯罪被判有期徒刑4年。事发的头三天即2011年5月3日，甲才刚刚刑满释放出狱。有鉴于此，这才刚刚生效6天的“醉驾入刑”规定，对某甲而言，很可能存在违法性认识错误的问题。但这一错误是否不可避免？倘若用上述“适中说”来判断，恐怕甲仍然存在欠缺关注义务的问题。这是因为，任何一名开车上高速的司机，原本应当意识到醉驾“会给公众带来特定或不特定的损害”。据此，根据上述“适中说”，行为人应当基于这一“危害”意识而启动自己的、对特定法律规范的专门“关注”义务。也就是说，尽管行为人对自己行为是否不法未曾产生任何怀疑、尽管行为人所从事的并非特殊的行业领域，但“醉驾”之为害，却是任何正常人都应当加以考量的。有鉴于此，某甲应属有“机会”、有义务认识相关法律规范者。换言之，刑法评价上应当确认某甲为有“违法性认识可能性”的人。既有此可能，禁止错误则可以避免。故而，本案中即便某甲真的没有认识，但因其原本可以避免该禁止错误发生，因而从责任论的角度看，某甲的行为不能阻却责任，只可减轻责任。
2、认识违法性的能力
违法性认识能力是指行为人辨识自己行为是否不法的能力。为要厘正此一议题，有必要先行说明下述问题：
第一，违法性认识机会与违法性认识能力的区别。二者的主要区别在于：违法性认识“机会”解决的是行为人“应否”关注与其行为相关的法律规范问题；而违法性认识“能力”解决的则是行为人“能否”正确关注相关法律规范的问题。简言之，前一项是“该不该”关注的问题；后一项是“能不能”关注的问题。据此，相对于“不可避免性”而言，“机会”乃属前提性问题。也就是说，倘若某行为人连关注自己行为是否不法的“机会”都没有抑或其并不当然该有，则下一问题、即行为人有无认识其行为是否不法的“能力”则无从谈起。因而，只要判定行为人欠缺“机会”，即若行为人并不负有该当特别关注某项刑法规范的义务，则其错误认识原则上可被评价为“不可避免”。
第二，违法性认识能力并不等同于行为人对自己所实施的“构成要件行为事实的认识能力”。二者的相同点是：都是针对特定人、特定事项的刑法评价；不同点是：前者认识的内容是自己的行为是否为法律规范所禁止；后者则是对自己行为的构成要件事实发生了错误认识。例如，早年曾经轰动一时的天价葡萄案即属后一种认知错误。2003年8月，4名民工连吃带偷摘了北京农林科学院林业果树研究所果园中的约23斤葡萄。可该4人万万没有想到，该葡萄是葡萄研究园投资40万元、历经10年培育研制的科研新品种。本案，按一般人的理解，偷摘20多斤葡萄的行为绝不可能到达刑法第264条所要求的“数额较大”的起刑点，顶多构成个“治安违法”而已，4位民工当然也无此认识能力。但没有想到的是：北京市物价局价格认证中心 早先做出的损失评估是：涉案的23．5公斤葡萄导致的直接经济损失是11220元。进而，4位民工的“馋嘴”行为就涉嫌盗窃犯罪了，国人因而戏称该案为天价葡萄案。当然，几位民工最终因涉案葡萄被重新估价为376元而未致刑事指控，[52] 但实践中，并不能排除因为认识错误而致偷摘了真的“天价”葡萄之类的案件发生，倘若该葡萄当真价值万元以上，则几位民工的行为显属对该当构成要件的行为事实发生了错误认识。当然，该错误仍可阻却盗窃罪的“故意”且盗窃罪并无“过失”犯规定，民工的行为因而仍然不构成犯罪，但这显属另一话题，这里恕不繁言。
而对违法性认识能力，上文曾经论及，原则上应当基于刑法“门外汉”的立场去审定行为人是否有能力去认识到相关刑法绳禁的行为规范。既是外行，对其认识能力也就有必要从本人的主观努力谈起。鉴于国家“法秩序上总是要求国民为保持一致而不懈努力”，因而每一公民都“应当充分利用自己精神上的认识能力和伦理上的价值观念”，去使得自己的行为尽可能地与国家法秩序保持一致。[53] 因而，对于每一位普通公民而言，要判定其在有其违法性认识机会的前提条件下，是否具备违法性的认识能力，需要通过下述两方面去逐一审视：
其一，考察其内心是否经过真诚而充分地努力去研习与自己行为相关的法律规定、原则乃至相关法律规范的细节性规定。
其二，审查其是否通过自己的主动咨询或被动获知，得到过相关机构、人员的规范性引导与帮助，从而合理地信赖自己的行为并不违背国家刑事法规范。
一般认为，作为一位外行人，虽然自己已然真诚努力，但仍然难以吃透某些专业性过强的行政犯罪规定，这种情况下，无论是通过主动咨询还是被动获知而获得的有关法律认知帮助，都是该本人在“充分地利用自己精神上的认识能力和伦理上的价值观念”去使自己的行为与国家法秩序保持一致的最好表征。有鉴于此，尽管行为人业已经过如此内外相结合的真诚努力，却仍然由于（1）具有终局效力的先前判决的误导；（2）或因公权力机构对既往行为之“容认”立场误导；（3）或因法律本身存在着规范太过繁杂、含混不清等问题，而致行为人发生违法性认识错误进而行为者，对此类行为人，刑法评价上可认定其为欠缺违法性认识能力，所发生的禁止错误，不可避免。例如；
2001年8月31日，海南某市某华侨农场下属的服务部经理郑××办理了《爆炸物品使用许可证》，并在2002年至2003期间，由服务部会计陈××找当地公安局某副局长批准，先后向该市民用爆破器材有限公司购买炸药9668公斤等爆炸物。此外，该服务部仓库内还存有2001年购买的炸药1423公斤等爆炸物。尔后，郑××在没有爆炸物品“销售”许可证的情况下，向该市某公安分局指定到该部购买爆炸物品的某华侨农场辖区有关石场及个人非法销售炸药10827公斤。对本案，郑××辩称，服务部原本就是当地公安分局确定的炸药代销单位。同时，服务部销售炸药在客观上也存在着一个因果问题。因农牧发展公司的前身是供销科，供销科当时早有销售炸药的情况，销售许可证因以前没有，服务部接管后也就没有办。服务部也就按照过去的一贯作法操作并代销炸药的。分析本案可见，本案行为人郑××，职业上应属国家有其特殊法律规定的领域，因而其理所当然地具有“知法”的机会和义务，但在违法性认识能力上，他的认识能力的确受制于“公权力机构对既往行为容认”立场的误导，进而，从学理上看，郑××的行为应属不能避免的禁止错误。
再看近年出现的王力军贩卖玉米案。2014年11月起，内蒙古农民便以每斤0.94元的均价，跑村串户收购玉米，尔后先用自己的玉米机脱米，既后再以每斤1.09元的均价，卖给粮油公司。后据巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队调查，2014年11月4日至2015年3月11日，王力军共收购玉米40万斤，获利6000元。2016年，内蒙古巴彦淖尔市临河区法院判处：王力军犯非法经营罪，处有期徒刑1年缓刑2年，并处罚金20000元；退缴非法获利6000元。[54]
本文认为：对王力军的行为宜于以“法律本身存在着规范上的含混不清”来解读。诚然，收购粮食的行为，在我国应属特殊行业领域。进而王力军应属对其行为的违法性有认识“机会”者，换言之，他有义务去关注此一问题的法律属性。接下来便是审视其有无认识“能力”的问题了。应当说，对于王力军这样的农民劳动者而言，倘若有关规范就是要收购就得“办证”或者“勿需办证”这样简单明了的规定，那要认识其违法性很简单。但问题的关键在于：此次王力军违反的是出台于2004年的我国《粮食流通管理条例》（以下简称《条例》），而该《条例》已于2016年2月经国务院第666号令修订。修订过的《条例》第9条，将第一款中“取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动”，改成了“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动”。
可见，旧《条例》第9条规范的是特定的经营者方可取得“粮食收购资格”；新《条例》规范的内容则为：依法登记的经营者，须“取得粮食收购资格后”方可从事粮食收购活动。对此，有专家认为，按照新《条例》的规定“非公司的个人（即非经营者）收购粮食并不限定一定要取得粮食收购资格，这是修法前后对个人收购粮食的限制条件的取消。”[55]
诚然，专家的看法并非有权解释。但其引发的问题思考是：如果连专家们都对某项法律规定解读不一，国民就更加难以预测其行为性质并有所遵循了。质言之，既然专家们都吃不准其行为是否违法，王力军这样的农民就更无“能力”正确地辨识自己行为的性质。有鉴于此，王力军确属欠缺违法性认识“能力”的行为人，行为因而可认定为不可避免的违法性认识错误。
当然，鉴于迄今为止，我国刑法上并无“不可避免的禁止错误可免责”的明文规定，故此，王力军案也是在判决生效之后，经由最高人民法院发出了再审指令，巴彦淖尔市中级人民法院重新再审的。该中院经审理认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。
可见，最终，王力军是通过适用刑法第13条的“但书规定”被无罪释放的。而案件本身留给世人的思考则是：同样的案情，倘若其收购的玉米数额较大、“客观危害”程度较重，现行刑法又将如何评价？
有一种观点认为，刑事责任能力中的辨认能力乃指“行为人对自己行为在刑法上的意义、性质、后果等的分辨识别能力”，可见“辨认能力本来就是针对行为事实及其违法性而言的，包括了行为事实的辨认能力和违法性的辨认能力”。因而我国刑法关于责任能力的规定表明“在我国犯罪构成的理论中，违法性认识实质上已经作为责任要素包含在行为主体的责任能力之中了”，故而“如果行为人有正当理由能证明自己是由于不可避免的原因，确实无能力认识自己行为违法性的，可以考虑其属于无责任能力人、减轻责任能力人”[56]
本文认为，上述观点显然混淆了刑法上的违法性认识能力与刑事责任能力的界限。应当说，此一观点之关注视点仅仅停留在二者之“局部”竞合点上了、却忽略了违法性认识能力与刑事责任能力的根本区别。
诚然，一个完全无刑事责任能力的人（实为经司法鉴定确认的、特定的精神病人），鉴于其业已丧失对任何事物、问题乃至自身行为性质的辨识能力，其理所当然地也不具备违法性认识能力。然而，一个具备完全刑事责任能力的人，在具体个案中，却不一定对其行为的“违法性”有认识能力。但这并不等于说，他/她就应当被界定为限制刑事责任能力人或无刑事责任能力的精神病人。例如，上文讨论到的 、因欠缺违法性认识能力而发生禁止错误的行为人王力军，便是一位到达刑事责任年龄且精气神饱满的完全刑事责任能力人。
概言之，一个完全无刑事责任能力的人，至少从理论上讲，他/她对所有的刑事案件都欠缺认识能力，虽然其作案之际，原则上须再经由司法审查确认。因而，一个被界定为无刑事责任能力的人，对此间所实施的“所有犯罪”都无刑事责任可言。可见：（1）违法性的认识能力，是相对于特定人、特定事所引起的特定法益侵害后果（即个案）而言；而刑事责任能力中的辨认能力，是相对于一般（而非个案）意义的特定人群（不能辨认或控制自己行为的精神病人）、一般意义的事所引起的所有刑事法益侵害或者威胁后果而言。（2）欠缺违法性认识能力者只在个案行为是否“违法”这一点上发生错误认识；完全无刑事责任能力人则是什么都不能认识。即除违法性之外，他/她对自己行为的事实、后果、性质等，全都不能认识。（3）倘若一个人已属无刑事责任能力人，则于他/她而言，就不产生违法性认识“机会”问题，进而也就没必要再去审视其有无违法性认识“能力”的问题了。原因很简单，刑事法秩序不能企求一个无法辨认自己行为性质的精神病人、还负有“关注”自己行为是否违法的义务？一句话：我国刑法第18条关于刑事责任能力的规定，与违法性认识能力是完全无关的两码事，因而，关于违法性错误的规定，目前在我国刑法规范领域并无规定，仍属空白。
除上述认识误区之外，还有一种观点认为“正义是社会制度的首要价值，司法良知是对正义这一合法良善价值的追求，是实现司法正义的内在支撑”；据此，“司法良知代表了法规范之外司法正义的实现路径，刑法底线代表了法规范之内司法正义的实现路径，二者分别从法规范的外部与内部共同发力，合力实现司法正义”。[57] 此一观点，就一般意义看，无可非议。因为“优秀的法官能拓展正义的疆域”这一至理铭言，显然也应当并且能够普适于刑事司法领域。惟其如此，法官必须秉持起码的司法良知，才能在能动司法的基础上，确保刑法正义的实现。
然而，上述“立论”也有其瑕疵。表现在：司法良知必须建立在确有其“底线”规范的基础之上，而上文论及的司法良知所依赖的关于违法性认识错误之刑法“底线”规定，目前在我国仍属阙如。质言之，此类问题在立法“底线”规定上尚有缺口。则，再有良知的法官也不能违背刑法本身的“底线规定”去司法的。因为刑法原本就是相对固化的、冷冰冰的禁止性规范。何况，不惜突破“刑法底线”去办案，也会有损于刑法的实效性与威权性。有鉴于此，除非有其“造法”权能的英美法系法官，起码就大陆法系法官而言，他/她针对任何个案的刑法评价，都难以悖逆刑法规范本身的规定去操作。惟其如此，我们才说天津法院针对摆摊大妈赵春华的判决是合法的，但不够合理。
贝卡利亚曾经指出，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可避免性”，因为“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德”。[58] 可以想见，贝卡利亚此言，并非否认法官判案须秉持司法良知，而是刑罚的威慑力乃在于刑罚的不可避免。故而，当下，在我国尚无不可避免的禁止错误规制的立法背景下，欲令法官基于司法良知而“法外”施仁的办案空间几乎没有。因为按法条一板一眼地办案手法+重刑主义的办案传统，在我国本已沿袭多年。何况这样办案还可减少法官个人因办“错案”而被追究责任的风险，同时契合了我国众多司法实务人员的办案理念。因而，当下之中国，倘若立法上始终没有关于违法性认识错误的明确规制，则，寄望于个案法官通过自由心证而令被告“免责”的可能性几乎没有。反之，倒是对确实发生了不可避免的禁止错误，通过证据上的“不能证成”的司法技术的运用，将被告之禁止错误评价为“可以避免”的可能性倒是更大。这一点，不仅已通过赵春华案得到了印证，也为一定范围内的实证研究所证实。[59]
综上，本文的最后结论是：就当下中国立法与司法现状看，要一揽子地解决“不知法绝对不免责”带来的诸多“合法不合理”抑或个别“合理不合法”的刑法评价上的尴尬、进而解决刑法功利性与正义性的抵牾，则，与其令法官基于司法良知而“法外施仁”，毋宁通过刑事立法——在刑法总则中对违法性认识错误，做出统一的阻却或减轻责任的规定。当然，如上所述，在立法层面，到底是做阻却责任还是阻却故意的规定，其实无关紧要——虽然多数国家采取的是禁止错误可阻却责任的立场，但日本刑事立法例、我国澳门立法例仍然采取的是阻却故意的规定，所以，具体怎样立法，都是可以殊途同归的。
注释：
* 中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。
[①] 参见封丽霞．《 法典编纂论:一个比较法的视角》，清华大学出版社，2002年版，第260页。
[②] [意]杜里奥?帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第229页。
[③] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[④] [德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第625页。
[⑤] 劳东燕：“责任主义与违法性认识问题”，《中国法学》2008年第3期，第151页。
[⑥] 当然，从《澳门刑法典》第16条规定的字面意义看，澳门刑法对不可避免的违法性认识错误，采取的不是阻却责任、而是阻却其罪过（故意或者过失）的立场。
[⑦] 前引5，第154页。
[⑧] 前引2，第230页。
[⑨] 参见天津市河北区人民法院刑事判决书：（2016）津0105刑初442号［Z］。
[⑩] 社会相当性由德国学者威尔?泽尔首次提出。他主张：某一行为即便有其法益侵害性，但只要符合社会传统文化传承的伦理风习，就应当阻却其违法性。例如拳击手的拳击行为、外科医生的手术行为、摔跤手的行为等。参见［德］冈特?施特拉腾韦特、洛塔克?库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第98—99页。
[11] [古希腊] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。
[12] 参见天津市第一中级人民法院刑事判决书：（2017）津01 刑终41号。
[13] 参见：http://www.rensheng2.com/1550000/1546688.shtml
[14] 当然，此类人等之法律认识错误并非不可避免，因而从理论上讲，对此类人等不能阻却其责任但可减轻其责任而已。
[15] 参见张明楷：“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”，《法学研究》2010年第5期，第128页。
[16] 前引2，第165~166页。
[17] 前引3，第2页。
[18] 前引3，第5页。
[19] 《辞海》（上），上海辞书出版社，1989年版，第1346页。
[20] 前引5，第157页。
[21] 参见蔡道通：“刑事法治的基本立场－一种基本理念与研究方法的阐释”，《江苏社会科学》，2004年第1期，第221页。
[22] [英]边沁：《立法理论－刑法典原理》，中国公安大学出版社1993年版，第78页。
[23] 转引自前引5，第157页。
[24] 前引4，第15页。
[25] 陈兴良：“从刑事责任理论到责任主义 ———一个学术史的考察”，《清华法学》2009年第2期，第7页。
[26] 参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2008年版；屈学武著《刑法总论》，中国社会科学出版社2015年版。
[27] 参见许玉秀主编：《新学林分科六法?刑法》新学林出版股份有限公司2008年版，A-69页。
[28] [日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第191-192页。
[29] 前引28，第193页。
[30] 前引5，第166页。
[31] [德]克劳斯?罗克辛：《德国最髙法院判例?刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社，2012年版，第98页。
[32] [德]乌尔斯?金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第258页
[33] 孙国祥：“违法性认识错误的不可避免性及其认定”，《中外法学》2016年第3期，第720页。
[34] 前引4，第317页
[35] 前引4，第617页。
[36] 刘德法、尤国富：“论空白罪状中的‘违反国家规定’”，《法学杂志》2011年第1期，第15页。
[37] 参见顾小荣等：《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第43页。
[38] 参见前引33，第722页。
[39] 前引4，第317页。
[40] [德]冈特?施特拉腾韦特、洛塔克?库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第225—226页。
[41]前引40，第225页。
[42] 除非行为人本人刚好身为刑事实务工作者或从事刑法教学、科研的学者等。但即使是法学专家，他/她也不可能对各部门法、行政法全都了解，因而他/她还必须是自己所涉猎的行为规范方面的“行家”。
[43] 前引33，第708页。
[44] 前引4，第625页。
[45] 前引4，第625页。
[46] 前引4，第625页。
[47] 车浩：“法定犯时代的违法性认识错误”，《清华法学》2015年第4期，第38页。
[48] 前引4，第626页。
[49] 前引47，第38-41页。
[50] 前引47，第37页。
[51] 前引40，第232页。
[52] 2004年1月5日，经有关部门重新评估，得出涉案标的价格仅为376元，几位涉案的民工因而被保释了出来。2005年2月21日，几名民工先后收到了北京市海淀区人民检察院制作的《不起诉书》。被传得沸沸扬扬的“天价葡萄案”这才终于尘埃落定。
[53] 参见：[德]汉斯 ? 海因里希 ? 耶赛克； 托马斯 ? 魏根特著，徐久生译《德国刑法教科书》（总论），中国法制出版社2001年版，第548页。
[55] 参见：https://www.xiancai8.com/news/280202
[56] 竹怀军、利子平：“‘不知法不免责’原则价值的嬗变与选择——违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴”，《比较法研究》2007年第5期，第102-103页。
[57] 参见刘艳红：“司法无良知抑或刑法无底线——以 “摆摊打气球案”入刑为视角的分析 ”，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第16页。
[58] 前引3，第59页。
[59] 前引5，第165页。