【中文关键词】 交往沟通型犯罪；处分意识不要说；网络与新型支付方式
【摘要】 在盗窃案件中，被告人打破管理的行为和财产损失直接相连。而在诈骗案件中，被害人的处分行为直接导致了财产减损。尽管诈骗受害人的行为具有“自愿”的表象，但不宜借此主张处分意识属于成立诈骗罪的必要要素。诈骗罪不是单纯的自我损害型犯罪，而是交往沟通型犯罪，其仅以被害人具备“就财产决策事项加以沟通的意识”为必要。利用计算机病毒截获数据之后，行为人在网银或其他自动支付平台转账的，不符合诈骗的成立条件。回避与财产权人在财产决策事项上的沟通交往，调换二维码进而代替财产权人批量化地收取债权的，在实践中可以普通盗窃罪论处。
【全文】
在移动互联网领域，以支付宝、微信等为代表的新型支付方式逐步占据传统支付方式的领地。网络媒介的使用使得社会交往主体的意思沟通方式出现了自动化、即时性的特点。网络给生活带来便捷的同时，财产犯罪等传统犯罪也从线下搬到了线上。这对财产犯罪形态及其研究产生了影响。最高人民法院更是在2014年以指导案例的形式，公开发布了“臧进泉等盗窃、诈骗案”(第27号)，对这类案件进行了详尽解读，引发了法律界的高度关注。该案例主要聚焦于利用计算机病毒获取网银数据案件中盗窃罪和诈骗罪的认定。在网络支付进一步普及化的当下，指导案例的发布无疑起到了相当积极的作用，但仍未较全面地覆盖网络平台中财产犯罪的各种问题。在财产犯罪中，盗窃罪和诈骗罪的被告人都在一定程度上试图避免与被害人发生正面交锋，故而，较之于抢劫罪和敲诈勒索罪，前者更适应网络环境各意思主体的交往特点，它们也是财产犯罪在网络环境中的常见形式。基于此，就有必要结合财产犯罪的法理，对新型支付方式下诈骗和盗窃的区分作一较系统的分析。
一、诈骗和盗窃的区分法理
诈骗罪和盗窃罪不仅具有相异的不法内容，也具有不同的处罚门槛。根据司法解释的规定，侵犯的财产数额满人民币1000元，即可达到盗窃罪的处罚起点，但是必须造成3000元的损失，才能达到诈骗罪的处罚起点。因此，划定两个罪名的界限具有很重要的意义。
(一)通过实施手段加以区分
传统观点以被害人采取的是“秘密窃取”的手段，还是采取虚构事实、隐瞒真相的方式来获得财物，作为判断盗窃行为还是诈骗行为的标准；同时在行为对象上，通过判断行为所针对的是有体物还是财产，判断是成立盗窃罪还是诈骗罪。由于我国立法、司法解释等，已经将电力、QQ币等不属于有体物的内容纳入了盗窃罪的对象范围，盗窃罪和诈骗罪都成了针对财产移转的犯罪，从而难以只根据行为对象上的不同来区分这两者。既然通过侵犯对象难以区分两者，转而考察两者的实施手段或实行行为，便显得必要。由于明知停车场管理者看守着他人的自行车，却仍然偷走自行车等公然窃取的方式，也属于违反被害人的意志地获得财物，这使得以“秘密”这一要素继续充当盗窃罪的必要要素，也出现了疑问。在该前提之下，盗窃和诈骗在实施手段上还能怎样区分呢？
首先，盗窃罪和诈骗罪在手段上的不同，表现为被告人和被害人之间沟通交往形态上的不同。例如，被告人用广告遮住购物车中的若干货物，在结账时只付了外露货物的款项，对遮盖货物未付款即离开超市。处理这类案件的较为合理的做法是，认定被告人成立盗窃而非诈骗。因为收银员没有见到遮盖货物，不宜认定被害人发生了认识错误。[1]换言之，如果收银员见到相应货物，而被告人却谎称货物付过钱并获得放行，则为诈骗。可见，被告人采取“排除沟通”的方式直接获得对方财产的，是盗窃罪；而在有沟通交往的情况下间接获得对方财产的，则是诈骗罪。换言之，诈骗罪的成立需以被告人和被害人发生交往沟通为前提，如果未发生交往或沟通，被害人就不可能产生认识错误，也就不满足诈骗的条件(交往沟通型犯罪)。[2]只有被告人和被害人之间就“财产决策事项”发生了意思互动，才能认定被害人“合意”将财物移转出去。由于被告人是利用虚假信息使对方似乎“自愿”地转移了财产，从而使得该“自愿”徒具被害人同意之表象，而非其真实意思的体现。这种行为威胁到了财产的流转秩序，刑法于是便以明文规定的方式，将其导致的“被害人同意”一律认定为无效，使得被告人无法借助被害人同意出罪，进而仍必须对其行为承担相应的刑事责任。[3]具体而言，拾得他人欠条后伪装成债权人的代理人，而从债务人处取得相应款项，以及明知没有收费的法律依据，却主张自己有权收取相应的手续费，被害人信以为真而交付财物的，均应认定为诈骗；而向欠缺意思理解能力的精神病人、年幼儿童传递虚假信息进而取财的，则应否定双方就“财产决策事项”发生了沟通、互动，宜定性为盗窃。
其次，盗窃罪和诈骗罪在手段上的不同，还体现在是否介入了被害人的中间行为上。一般认为，这一中间行为，即被害人进行的财产处分，乃是认定诈骗罪的关键要素。处分行为指被害人一方能够直接地造成财产减少的任何举止形态(财产的直接减损原则)。[4]而在盗窃罪的场合，被告人是不经对方同意直接拿走了对方财产，在被告人的行为和财产取得之间，不存在被害人的中间行为，因此，是被告人的行为直接与财产损失相连接。依照这种理解，某一中间代理商在得到客户订单后，再擅自改动其书面订单，就要基于缺乏直接性，否定客户一方有处分行为，不认定诈骗。再如，某人用诈术骗取了他人的保险箱密码，而后自己开箱取财，或者商场中某一顾客借口试穿衣服，而将衣服带出商场的，也只能算是利用诈术的盗窃。因为这些诈术引发的被害人行为，只是给财产带来危险，而尚未直接带来损失。
(二)新型支付方式对既有学理的冲击：处分意识是否必要？
在我国，相比于银行柜台业务和ATM机业务，网上银行业务属于新世纪以后兴起的新型支付方式。而支付宝、微信支付则是随着移动互联网的推广才得到大规模应用的。因此，网上银行业务方面的财产犯罪行为更早受到学界重视，也取得了部分研究成果。例如：
案例1(机票款案)：2010年7月，孙某通过某订票网提供的电话“4006-488823”预订机票，客服人员要求孙某通过网银汇款，孙某遂按其要求将958元机票款汇至工行某账户。虽经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按其引导，在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356”(实际上该数字是输入到了ATM机的转账数额一栏)，当然，相应数额被转入骗子账户。此时孙某丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣18356元。孙某急忙找客服交涉，此时客服称，之前通过网银支付的958元机票款已收到，机票也已生效，账户被扣18356元系误操作所致，可以通过网银转账退还，并教孙某如何操作。之后，骗子以输入验证码的名义“指导”孙某输入数字280838(其实是输入到网银的转账数额一栏，相应款项又被转至骗子账户)。得手后，骗子又以退款操作为由，用同样手法转走2万多元。[5]
正如前述，处分行为是区分诈骗罪和盗窃罪的要素，这在网络支付环境中也不例外。由于新型支付手段操作起来快捷、简易，使得操作人往往只能认识到非常粗糙的信息，而不关心整个支付流程中的其他细节。这给处分行为的认定带来了疑问。案例1所牵涉到的一个重要理论问题便是：被害人在使用网上转账支付18356元以及280838元款项时，并无处分财产的意识，这是否妨碍该案成立诈骗罪？传统学理认为，处分行为的认定以处分意识为必要，没有财产处分的意识，就不能认定处分行为，不能成立诈骗罪；但有可能成立盗窃罪(“处分意识必要说”)。[6]而另一种观点认为，处分意识并非诈骗罪的必要要素，即便被告人没有处分财产的意识，也能认定诈骗罪(“处分意识不要说”)。[7]该问题涉及的是处分意识和处分行为这两者之间的关系，亦即在处分行为的认定上，是财产处分(或交付)行为必须为被害人具体地认知，还是只需要从社会公认的外观上存在财产处分(或交付)行为即可？在我国，虽然多数人支持前一种说法，但在本文看来，应予以肯定的却是后一种观点。具体理由如下：
首先，要求处分意识是陷入了“自我损害型犯罪”的误区。诈骗罪以被告人和被害人发生交往沟通为其特征，交往沟通事实的存在，使得被害人的行为具有“自愿”的表象。有人便从这种“自愿”表象出发，主张“财产处分意识”乃是诈骗罪的必要要素被害人作为意思决定的主体，共同参与了财产移转的过程，通过自身有意识的处分行为导致财产损失，就是诈骗罪作为自我损害型犯罪的必然要求”。[8]诚然，诈骗案件具有“自愿”之表象，但是，这种“自愿”也只是表象而已，并非被害人真实的意思表示，否则就应认定被害人同意，将自我损害的行为加以出罪。可见，“自我损害型犯罪”只是一种帮助人们理解的标签而已，不能单纯以诈骗案件属于“自我损害型犯罪”为由，认为在所有诈骗案件中被害人都会有所谓“财产处分意识”。他只是处分了不该处分的事项(例如，输入验证码而非密码)，没有意识到其处分行为的完整含义。
其次，在现实的诈骗案件中，也存在被害人没有处分意识的例子。像在案例1(机票款案)的情形下，被害人就没有处分意识，但很少有人认为该案不成立诈骗罪。同样的例子还有不少，例如，被告人请盲人甲在一张“明信片”上签字，实际上这是一张支票；再如，被告人告知被害人，某商务代表要来拜访，需要被害人签字确认接待一下，但实际上这是一张订货单。[9]可见，要求被害人对财产具有处分意识，是基于不完全归纳法所得出的片面认识。同时，“处分意识必要说”也难以解释“债权诈骗”、“计算机诈骗”等情况，即便在德国，支持“处分意识必要说”的论点，也仅仅将“处分意识必要说”限制在传统的所谓“物品诈骗”的场合。[10]在欺骗他人放弃债权或负担债务的场合，并无人主张“处分意识必要说”，在利用不正当身份通过计算机程序取得财物的场合，其刑法中也新设了不需要处分意识的“计算机诈骗罪”(《德国刑法典》第263条a)。在我国，欺骗他人放弃债权，成立诈骗罪也是没有任何疑问的。有鉴于此，应该在诈骗罪的成立条件上适当放松要求，不能要求诈骗案件被害人必须具有“财产处分意识”，被害人所必然具有的所谓“意识”，顶多是其前期就财产决策事项与被告人进行“交往沟通的意识”。
二、网络平台情境中诈骗和盗窃的界限
“机票款案”是传统诈骗与网络相结合而出现的案例，该案已经给“处分意识必要说”的传统法理带来了挑战。如果被告人采用伪造网址、发送垃圾邮件乃至计算机病毒的手段实施滥用网络行为，又会给诈骗、盗窃的法理带来何种影响呢？
(一)网银钓鱼案件中的“财产直接减损原则”
在网络银行的支付平台上，较简单、常见的是所谓钓鱼(Phishing)案件。这类案件中，被告人的作案流程一般是这样的：[11]首先，被告人用银行的商标、网页将自己伪装为银行或其他金融机构，然后，向多人撒网式发送电子邮件，在邮件中其经常声称，客户在银行的记录需要更新，或者银行正在修改一个安全程序，要求收件人确认一下客户账户，以便继续使用，更有甚者以防范网络诈骗案件为由来督促对方更新数据。这样，收件人就有可能打开其中的链接，并按被告人的要求去做。如果收件人查看链接下方的HTML代码，便可看见伪造的网站地址。点击链接实际上连接到的是另一个位置，比如，仿真设计的外国某临时网站，它旨在诱惑被害人输入登录信息和密码。倘若收件人如被告人所愿输入相应的数据，被告人便立刻利用其所捕获的这一数据登录被害人在正式银行的账户，进而将其中的款项转到自己账户上。最后，被告人会将赃款洗白。
在网银钓鱼案件中，被告人是在以虚假信息获取被害人相应数据后，亲自实施了转账并取得财物。由于网上转账取财的便捷性特点，这时易引发的疑问便是：其侵犯财产的行为可否直接认定为诈骗？在诈骗罪的法理上，该疑问可具体表述为：应否继续适用财产处分时须由被害人的行为直接导致财产损失的“直接减损原则”(“直接性是否必要”)?
主张适用“财产直接减损原则”的论点认为，被告人骗取账户和密码后，只是使被害人放松了对其财产的控制，而被告人真正取得被害人的财产，乃是基于他本人的后一转账行为得以实现，后一转账行为才是财产取得行为，这样，就无法仅凭借被告人的前一骗取密码行为，认定其成立普通诈骗罪。[12]反对的论点认为，被告人骗取相应数据之后，再从网上银行转账只是瞬间之事，应该认为骗取相应数据即构成了针对被害人财产的具体危险，这种具体危险在经济上已经相当于财产损害，所以，在骗得数据之时即应认定普通诈骗罪。[13]
值得注意的是，在德国立法上，由于盗窃需以物而非财产性利益为行为对象，因此，若彻底贯彻“机器不能被骗”的原则，就容易造成“滥用自动机器得利”既不成立盗窃，也不成立诈骗的处罚漏洞。为了填补该漏洞，德国《刑法典》中增设了所谓“计算机诈骗罪”。[14]在网银钓鱼案件中，被告人使用被害人数据取财的后一行为，便符合“计算机诈骗罪”中“无权地使用数据”这一表述。如果适用“财产的直接减损原则”，网银钓鱼案件由于前一行为只给财产造成危险而不受罚，由此便只能针对后一行为以“计算机诈骗罪”论处。如果不适用“财产的直接减损原则”，网银钓鱼案件就同时符合普通诈骗罪和计算机诈骗罪两个条款，但计算机诈骗作为不罚的事后行为，不予处罚，在结论上便只成立普通诈骗罪。[15]
在应否适用“财产的直接减损原则”这一问题上，应该认为肯定说(“直接性必要说”)更符合诈骗罪的特征。理由是，诈骗罪是以财产损失为其犯罪结果的犯罪。在未造成财产损失，而只是造成财产损失的危险时即认定犯罪，有些为时过早。同时，我国《刑法》中并无所谓的“计算机诈骗罪”，在仍然适用“财产直接减损原则”的条件下，那就只能将网银钓鱼案件中侵犯财产的行为依普通盗窃罪论处。
可见，在网络犯罪上，人们可能有必要改变财产犯罪中的部分理论(如处分意识必要说)，但仍然可以适用另一部分理论(如财产的直接减损原则)。
(二)利用计算机病毒获取数据并使用的案件与“机器不能被骗”原则的动摇
应该承认，前文所述网银钓鱼类案件中，被害人多半也有一定的过错。具体而言，银行、金融机构是不会主动要求客户提供密码的，只有客户自己才知道密码；而且，公众媒体上对钓鱼案件有诸多宣传，被害人仍然上钩并给对方以可乘之机，显然存在一定的过失。不过，在被害人未故意接受风险的情况下，刑法不仅保护谨慎的守法公民，也保护有些马虎的被害人，因而，肯定网银钓鱼案件中被告人的刑事责任并无不当。
在网银钓鱼案件以外，现实中还存在利用计算机病毒和黑客手段作案的案件。利用木马乃至蠕虫等计算机病毒危害用户，属于比网银钓鱼更为危险的一种滥用网络行为。其中，以计算机病毒非法获取数据的手段行为，有可能符合《刑法》第253条之一第3款侵犯公民个人信息罪以及第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪的规定，但得到数据之后的使用行为该如何定性？早在2007年，我国司法实践中就已出现较为典型的涉及用计算机病毒且侵犯财产的案件。例如：
案例2(金星等信用卡诈骗、盗窃案)：2007年1月27日晚，被告人金星、陆瑛娜将被告人徐伟冲利用电脑病毒截取到的朱晓辉的中国农业银行金穗借记卡的卡号、密码、身份证等数据，传输给被告人徐文豪。徐文豪又将数据通过互联网传输给方少宏。后方少宏又将数据传送给网友“哦衲衲”，并由“哦衲衲”解除该借记卡支付额度限制。随后方少宏分4次以转账方式，窃得朱晓辉卡内的人民币12947元。窃后，方少宏实得赃款4020.62元，分给“哦衲衲”赃款3800元，分给徐文豪赃款2520元，分给金星、陆瑛娜赃款2480元。被告人以同样方式作案共计三起，获利29808元。
2007年2月11日，金星将徐伟冲截取到的蔡益兴的农业银行金穗借记卡的卡号、密码及蔡益兴的姓名、身份证号码等数据信息，传输给徐文豪。随后，徐文豪以手机短信方式将数据传给龚永强(另案处理)。龚永强伪造了蔡益兴的身份证和农业银行金穗借记卡，于2月24日指使一男子持该假身份证及伪造的信用卡，分5次在农业银行泉州市分行营业部等网点的柜台支取蔡益兴金穗借记卡内的人民币共计213000元。2月28日，徐文豪从龚永强处分得赃款人民币80000元。后徐文豪分给金星赃款10000元。之后，被告人以同样方式再作案一起，获赃款181800元。
该案法院认定，被告人金星、徐伟冲、徐文豪等人以非法占有为目的，利用计算机在互联网上秘密窃取他人钱财，数额巨大，其行为构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人金星等人以非法占有为目的，利用计算机在互联网上窃取他人的信用卡资料后，使用伪造的信用卡进行诈骗活动，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，系共同犯罪。[16]
该案的判决结论并无疑问。令人关注的是，该案“裁判要旨”详释了诈骗罪和盗窃罪的区分：[17]利用计算机进行侵财犯罪行为所指向的计算机可分为两类，一类是作为支付设备的计算机，一类是作为金融机构信息管理设备的计算机。这两类计算机的功能有明显不同。作为支付设备的计算机又被称为电子代理人，行为人给电子代理人输入虚假的信息或者不正当的指令后，电子代理人自愿交出财物行为可以看作是基于其权利人的默认所做出的，欺诈行为的实际对象是电子代理人的权利人。因此，向作为电子代理人的计算机输入虚假信息或不正当指令获取财产的行为可以被定性为诈骗行为。而作为银行信息管理系统设备的计算机则可以看作是一个大的电子仓库，存款人的账户则可以看作是仓库里面放置的写着寄存人姓名的纸箱，里面装着各个寄存人的财物。行为人破译作为金融机构信息管理设备的计算机的密码，进入银行信息管理系统进行非法操作就相当于行为人偷配了电子仓库大门的钥匙进入了电子仓库，行为人把别人账户上的资金划拨到自己的账户上就好比把别人箱子里的东西放到自己的箱子里。因此，对于向作为金融机构管理设备的计算机输入虚假信息或不正当指令的，如犯罪行为人通过破译密码进入银行信息管理系统，非法向自己账户上划拨电子资金的行为，应当认定为盗窃行为。
该案的“裁判要旨”主张，向支付设备输入虚假信息或不正当指令获取财产，应当定性为诈骗行为。而在我国刑法理论上广泛流行的观点是，在机器上使用伪造、作废的信用卡取得财物的，成立盗窃罪。[18]因此，本案“裁判要旨”将针对支付设备使用不实信息“操纵机器”的行为，认定为对机器所代理之人的间接性欺骗，具有突破性的意义。由于行为人的行为事实上所直接针对的是机器，将之迂回地认定为对权利人的欺骗的做法，在实际效果上便动摇了理论上所谓“机器不能被骗”的原则。在“金星等信用卡诈骗、盗窃案”发生的次年，最高检更是直接发布了《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》：“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”。这是从司法解释的角度对“机器不能被骗”原则进行了限制，即“机器不能被骗”原则只适用于普通诈骗罪。如果被告人针对支付设备这类机器实施操纵行为，则可以认定信用卡诈骗罪。[19]2009年12月3日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项也规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通信终端等使用的”，属于冒用他人信用卡的情形。将凭借不实身份取得支付设备中财产的行为不认定为普通诈骗罪，而认定为准诈骗罪或者像信用卡诈骗罪这样的特殊诈骗罪，也符合国际上的通例。例如，《德国刑法典》第263条a“计算机诈骗”、《瑞典刑法》第9章第1条第2款“准诈欺罪”、《日本刑法》第246条之二“使用电子计算机诈骗”、《丹麦刑法典》第279A条“计算机诈骗”等。
与之似有“不同”，最高检在2003年4月2日《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》中曾指出：“明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任”。坚持“机器不能被骗”的论者，便援引该《答复》作为其支持性论据，[20]认为用非法制作的电话卡在机器上打电话，同以他人银行卡或伪造银行卡在ATM等机器上使用一样，均应论以盗窃罪，而不应适用最高检2008年《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》。但这种观点存在疑问。从结构上看，诈骗行为具有借他人之手(被害人中间行为)以实现自己牟利目的的性质，而盗窃行为则是被告人以自己之手打破对方的管理(包括潜入其管理盲区)直接取得财产。因此，针对拟人或人工智能的机器，被告人采取物理破坏、破译密码、利用管理漏洞等单一手段或组合手段，从货物、电信服务、金融服务管理设备中利用其管理上的不足取得财物的，便符合盗窃的特征；而以虚假数据或不正当地使用他人身份，从支付设备中利用其判断上的失误取得财物的，则具有欺骗的性质；只是这种欺骗没造成自然人的认识错误，有别于普通诈骗行为，而更类似于一种新型、特殊的诈骗行为。[21]
基于以上理解，利用非法制作的电话卡免费使用电信、网络服务，实际上属于破译了正确账户、密码的行为，因而是利用會理上的不足，入侵相应网络取得付费服务，属于盗窃；而利用悬挂在线端下的硬币从自动售货(票)机下购买取得货物或票证(该购买行为成立有效的买卖合同)，后又将硬币从机器中拉出的情形中，强行拉出硬币这后一行为，也是盗窃了机器中的财物；此类案件有可能通过改进机器设计来避免，例如，对密码进行矩阵加密，对机器的出币、收币仓进行加固和密封设计，等等。与此相异，利用不法取得的数据(数据本身为真)侵入他人电子钱包并进行转账、以及利用悬挂在线端下的圆形游戏机币冒充硬币从自动售货机中以较低价“换”得商品，由于欠缺自然人的认识错误，不应构成普通诈骗罪，但参考其他法域的立法例，则近似于其他种类的犯罪，例如，计算机诈骗罪(《德国刑法典》第263条a)、骗取给付罪(《德国刑法典》第265条a)、以不正方法由收费设备取得他人之物(我国台湾地区《刑法》第339条之一)、以不正方法由自动付款设备取得他人之物(我国台湾地区《刑法》第339条之二)以及以不正方法使用电脑及相关设备(我国台湾地区《刑法》第339条之三)等罪。在该类案件中，被告人是和拟人化的机器进行了某种关于财产移转的拟人化意思沟通，他不是直接破坏财产权人对财产的管理进而取得财物，而是借“财产权人之手”使之依其管理程序处分或支付了财物，这些情形较难通过改进机器设计予以防范。换言之，以不真实或不正当的数据输入人工智能设备，虽然不同于给自然人造成认识错误，不应以普通诈骗论处，但以“机器不能被骗”为由将之笼统地认定为普通盗窃，在人工智能大量模拟人类智能乃至部分取代人类智能的当今时代，也显得有些不合时宜。从立法论上看，这些借机器之“手”实施的不法行为，具有某种欺骗行为的特征。此种行为的特点是，借助自动作业的流程，快速、彻底、批量化地实现财产转移，其处罚应该更侧重于罚金刑而非自由刑。虽然在当前立法框架下，它们可能仍然被只论以盗窃罪，但从本质上看，它们应该兼具另一种不法的性质，理由是，它们不只像盗窃罪那样造成了他人财产损失，还危害到了社会交往的自动化秩序。
(三)最高法指导案例：网络犯罪中盗窃与诈骗的界限
在确立指导案例制度之后，我国司法实践除直接适用司法解释外，也开始参照指导案例办案。2014年，最高法发布了第27号指导案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”，该案对利用木马实施财产犯罪的情形，从指导案例的层级进行了盗窃和诈骗的区分。该案案情和裁判如下：
案例3(臧进泉等盗窃、诈骗案)：2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给他一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建行网银账户中的305000元随即通过臧预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧提前在另一公司注册的账户中。
2010年5、6月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。
该案法院认定被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币3万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑14年6个月，并处罚金3.5万元。郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑10年，并处罚金1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑10年3个月，并处罚金1.2万元。被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金5000元。
该案“裁判理由”认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应以诈骗罪定罪处罚。本案中，臧、郑二人使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧、郑二人和刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧、郑二人所犯数罪，应依法并罚。关于被告人一方所提非法获取金某的网银账户内305000元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪的辩解与辩护意见，经查，臧、郑二人在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧、郑二人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照《刑法》第264、287条的规定，应以盗窃罪定罪处罚。故上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
该案法院以行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识为区分标准，对案件是构成诈骗罪还是盗窃罪进行了区分。依该理解，在支付304999元时，被告人使用的决定性手段是“秘密窃取”，诱骗对方点击“1元”的虚假链接便是盗窃的辅助手段，事实上是认为该种情形系利用诈术的盗窃^如果诱骗对方点击的虚假链接标明的金额达到(诈骗罪的最低门槛)3000元，根据该逻辑，则应该认定诈骗罪和盗窃罪两罪。
就该案“裁判理由”中以盗窃手段为主还是诈骗手段为主(“决定性作用”说)来区分两罪的做法，理论上已有不同意见指出这种判断标准在司法实务中无法操作，因而个案中究竟是盗窃还是诈骗在起‘决定性作用’，并没有明确的界定标准，结果必然是导致不同法官自行裁量，造成审判结果的不确定性。……盗窃罪与诈骗罪是相互排斥的关系。……并不存在‘决定性手段是盗窃行为，诈骗行为只是其辅助作用’或者相反的情形。法院判决理由并没有在规范的意义上理解盗窃行为与诈骗行为，而是根据日常生活用语的涵义使用这些术语，这对于法院的判决说理而言并不妥当。”[22]该不同意见对裁判理由中的“决定性作用说”迸行了批判，显得有些武断。“裁判理由”中明确指出，依照“获取财物时起决定性作用的手段”来判断是盗窃还是诈骗。盗窃罪和诈骗罪都是侵犯财产罪，正如前文所述，盗窃罪是被告人打破管理的行为与财产损失直接相连，而诈骗罪则介入了被害人的行为，由被害人的行为与财产损失直接相连。因此，在财产减损之时如果被告人自己取消了被害人的管理，并建立了自己对于财物的控制，那自然是盗窃手段，相应构成盗窃罪；在财产减损之时如果是被害人基于被告人所陈述的错误信息转移了对财产的控制，自然是诈骗的手段，可以成立诈骗罪。“裁判理由”的缺陷在于，没有将“决定性作用”这一表述加以细化，显得不够精确。实际上，从“是盗窃还是诈骗手段起决定性作用”这一表述中，仍可进一步推导出：诈骗罪中需满足被害人财产减损的直接性原则。
除了“决定性作用说”之外，“裁判理由”以及商榷者都坚持的“处分意识必要说”，前文已予以讨论，此处不赘。而商榷者针对“裁判理由”提出在学界经过多年讨论普遍开始放弃盗窃行为的‘秘密性’要件时，法院的论述却还在强调盗窃行为必须是‘秘密’窃取，这也令人颇感遗憾”，[23]则不无道理。至于该案辩护意见所提出的305000元的损失应属于诈骗罪的罪轻辩护，在我国不存在类似于“计算机诈骗罪”这种罪名的法律框架下，较难有说服力。该种未经许可地使用他人数据获得财产的行为，尚只能论以盗窃罪。
(四)支付宝、微信支付平台中的财产犯罪
近三年来，支付宝、微信支付逐步占据了网络支付市场，与此同时，也开始出现利用这些新型的支付方式实施财产犯罪的现象。例如：
案例4(支付宝转账案)：被告人徐某某使用单位配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录原同事、被害人马某的支付宝账户，该账户内显示有5万余元。次日下午1时许，在浙江宁波海曙区柳汀新村某理发店，徐利用其工作时获取的马某支付宝密码，使用上述手机分两次从该账户转账1.5万元到刘某的中国银行账户，后刘某从银行取现1.5万元交给徐。海曙区人民检察院指控被告人徐某某犯盗窃罪。但海曙区人民法院判决认为，支付宝公司是第三方支付平台，为用户提供代管、转账等服务，被害人马某在支付宝账户内的款项由支付宝公司代管。徐某某利用偶然获取的支付宝密码操作马某的支付宝账户转账，使支付宝公司陷入错误认识，误以为该操作系受用户马某的委托，从而支付款项，徐某某的行为符合诈骗罪的构成要件。公诉机关的盗窃罪指控不成立，法院不予支持。一审宣判后，海曙区人民检察院以原判定罪错误为由，提出抗诉。宁波市中级人民法院经审理认为，抗诉机关关于被告人构成盗窃罪的理由不成立，不予采纳。遂裁定驳回上诉，维持原判。[24]
在具体涉及被告人徐某某的刑事责任之前，有必要先讨论一下阿里巴巴公司(在微信支付下，则为腾讯公司)在支付流程中的角色。由于钱币适用“占有即所有”的规则，在客户将钱款充入支付宝、微信零钱账户或者付给支付平台之后，钱款就由支付平台管理且所有，这样，客户只拥有向支付平台提款的债权。在本案中，也适用这种理解，无论是被告人徐某某还是被害人马某，他们之间都不是涉案款项的直接所有者，被告人所犯的财产犯罪的对象，也是金钱债权而非纸币。[25]再加上该案并未涉及支付程序上的技术错误，而是属于人为的恶意调换，所以即便出现了资金的错误流向，也应该由造成这种错误流向的具体自然人(即本案徐某)承担责任，而不涉及阿里巴巴或腾讯公司的平台责任。
就徐某某个人的刑事责任而言，需讨论的是构成诈骗罪和盗窃罪的可能性。案例4发生在使用支付宝支付、转账功能的过程之中，支付宝在这种场合发挥的是自助支付设备的功能：被告人以权利人的名义，在马某的支付宝账户内转账支付给自己或第三人，造成了马某的财产损失。该案司法裁判的逻辑是，被告人造了支付宝公司的认识错误，属于欺骗支付宝公司，造成客户资金损失，应当类比信用卡诈骗罪，对该案论以诈骗罪。[26]该案是实务界将进入他人支付宝转账认定诈骗罪的典型案例。这正是将支付宝类比于ATM机，从而借助《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》规定行为人成立诈骗的实例。但是，正如前述，除信用卡诈骗罪外，我国《刑法》中尚无针对ATM机以外的自动机器和程序的明文规定，故在目前法律框架下，更多的案例针对这种情形仍然是以盗窃罪论处。[27]与该种存在定性分歧的情形不同，如果被告人未使用用户的账户、密码，而是独立地采用(黑客)技术手段突破支付宝的安全防护或者潜入其管理漏洞，入侵阿里巴巴的平台，造成支付宝中的客户资金受损，那么，支付宝在此处充当的是管理设备的功能，被告人实施的是典型的盗窃行为，支付宝公司也应当因为安全措施不力而向用户承担赔偿责任。
在新型支付方式的情境下，案例4尚属较简单的例子，更为复杂的案例是：
案例5(二维码案)：某大学校内有一便利店，店主把女儿的支付宝和微信二维码贴在柜台上，方便顾客进行电子支付，一天，张某趁店主上厕所的间隙，把店主柜台上的支付宝收款二维码调换成自己的收款二维码，一周后，店主才发现二维码被换，此时，张某已经获利1800元。
该案在我国饱受舆论关注，造成了网上网下讨论盗窃、诈骗之区分的盛况。在现实环境中，收款人大多会在付款人离幵之前确认是否收到相关款项，故而，一般认为，该种案件只会在如下场合发生：单笔支付较大数额时，付款人声称已付款成功但网络延迟，在获得收款人允许后离开交易场所。但现实生活往往超出人们的设想，在广东佛山，已经发生饭店支付二维码被换的真实案例。[28]同时，在学理上，诈骗和盗窃具有不同的不法内容，且两罪分别以3000元和1000元作为起刑点，这使得本案张某的行为也涉及罪与非罪的问题，因此，有必要对案例5在理论上加以讨论。在处理该案之前，可先参考传统财产犯罪中的一则类似案例：
案例6(压路机案)：甲闲逛时发现本市高速公路旁有一闲置的旧压路机，即产生变卖的念头。次日，甲假冒公司人员来到附近一废品收购站，找到经营者乙，谎称该压路机已经报废准备变卖，并与乙一起到现场查看，二人当场决定以6000元的价格成交。第三日，乙便组织人力找来切割工和吊车赶到现场，正在拆卸时被群众发现报警，甲被公安机关当场抓获。经价格认证中心鉴定，该压路机价值5万元。
案例5和案例6这两案中，被告人都试图利用虚假信息获利，希望购买者在认识错误的条件下支付款项，而被转移财产的合法权利则属于另一人(财产损失者)。针对“压路机案”，较多学者主张，此时应以盗窃与诈骗的想象竞合论处。[29]理由是，就压路机而言，甲成立盗窃罪，甲利用不知情的乙以间接正犯的方式实施了窃取行为(止于未遂)，这里的被害人是压路机的所有权人；而就6000元货款而言，甲通过欺骗造成乙的认识错误，致使乙将6000元货款处分给甲，但乙却不能同时获得对压路机的所有权，故而遭受了财产损失。这种主张是有道理的。可能会有质疑者认为，该案应成立针对物主的三角诈骗，但本文不以为然，因为在三角诈骗中，认识错误者和财产损失者之间须有特定的关系，[30]只有具备特定关系，才能将前者的行为算作后者的损失。在“压路机案”中，购买者只是因为收购废品才与被告人产生沟通、交往，他并不认识压路机的主人，也没有义务照料好后者的利益，更不会为了保护后者的利益而反抗。因此，应该排除该案成立“三角诈骗”的可能性，从而只认定被告人犯诈骗和盗窃两罪，成立想象竞合。案例5与案例6有相似之处，那么，案例5中的张某也构成盗窃和诈骗的想象竞合吗？
诈骗罪属于智力犯罪以及所谓“交往沟通型犯罪”，被告人需要与对方就财产决策的具体事项发生意思的沟通，在该意思沟通过程中，被告人使用了欺骗的手段，使对方陷入认识错误之中，被告人便利用该认识错误获得了财产上的收益(“一对一”的诈骗罪)。那么，在案例5中，被告人就财产决策事项和谁进行了具体的意思沟通，谁是本案中遭受了财产损失的受害人呢？
本案中，张某就具体财产交易本身并未与店主发生任何意思沟通，店主在案发前对于张某单方面操纵的收款渠道变更更是毫不知情，所以，认为店主产生认识错误并向顾客发出指示交付的指令，使其错误付款并给自己造成损失，被告人针对店主成立诈骗罪的观点，是存在疑问的。因为如此理解，会使沟通交往不再需要就财产决策事项进行具体的陈述和表达，这会导致诈骗的成立范围被大大扩张，使得被告人排除沟通交往的侵财手段也成为诈骗手段，这样的后果是，诈骗和盗窃之间的界限变得更加模糊。
类似于店主的不知情，被告人与顾客之间也未发生针对财产决策的具体意思沟通，被告人只是抽象地使店主、顾客等人陷入行为错误之中，故不应肯定被告人欺骗了顾客。在店主明示交付渠道的条件下，顾客更无义务对支付渠道之真假予以追查，故无所谓陷入认识错误。顾客的扫码行为，充其量只是“转移错误”。[31]“二维码案”与“压路机案”的区别之处在于，在“压路机案”中，被告人和购买者之间就买卖发生了具体的意思沟通，这不仅使得“欺骗”得以在他们之间发生，也使得在“压路机案”中尚有讨论“三角诈骗”的余地。相比之下，在“二维码案”中，讨论“三角诈骗”的必要性就很小。
在排除了针对店主以及顾客的“一对一”诈骗之后，剩下可以考虑的方案是，“二维码案”中的张某能否以盗窃罪论处？在我国司法实践中，由于盗窃、抢劫罪的对象已经扩张到债权，如果遵循这样的理解，本案中就不会出现是否存在适格的盗窃罪犯罪对象的分歧。在张某行为造成财产损失的具体流程上看，顾客虽然向错误的二维码付了款，但却已经得到了相应价值的货物，他们没有遭受实际的财产损失，故并非盗窃案的财产损失受害人。而店主在与张某缺乏具体沟通的前提下，将货物处分给顾客，却未能获得顾客转让的相应债权，从而遭受了实际的经济损失。这使得案例5中的张某应成立盗窃罪。加上张某与顾客之间也缺乏具体的沟通，故张某的盗窃行为属于直接正犯，而非间接正犯。
三、结论
在新型支付方式下，之所以盗窃和诈骗的界限会成为争议性论题，一个重要原因在于，这两者都属于被告人回避和被害人就财产转移进行“正面交往”的犯罪。而在网络环境下，支付的自动化和即时化，使得当事人间的“侧面交往”(诈骗)和“排除交往”(盗窃)这两种行事模式变得更加隐蔽。只有仔细考察被告人在作案过程中的交往模式和意思沟通内容，才容易在界分相应罪名上得出较清晰的认识。针对新型支付方式下盗窃和诈骗的区分，本文的几点结论如下：
第一，诈骗罪是一种“交往沟通型”犯罪，需以被告人和被害人之间发生沟通和交往为前提，这使得被害人的行为具有“自愿”的表象，但这种表象，并不能说明处分意识乃是诈骗罪的必要要素，也不是在所有的诈骗案件中，被害人都有处分意识。被害人所具有的意识，只需为“就财产决策事项加以沟通”的意识。
第二，盗窃和诈骗在结构上的不同体现在：在诈骗案件中，介入了被害人的中间行为，这一中间行为的具体内容是被害人进行了财产处分。在判断财产处分时，被害人的行为必须直接导致了财产的减损；如果是被告人自己的行为直接促成了财产的减损，则不构成诈骗。
第三，我国《刑法》中不设有所谓“计算机诈骗罪”，网银钓鱼案件中的取财行为，通常只能以普通盗窃罪论处。利用计算机病毒截取客户账户、密码等数据后使用其取财的案件中，其数据获取行为，可能成立非法获取计算机信息系统数据罪，而使用数据取财的行为，则应当区分是在柜台等自然人场合还是在网银等机器环境或人工智能条件下使用。在前一场合使用，为诈骗行为；在后一场合使用，宜分情形处理：在ATM机等支付设备上使用，具有欺骗的性质，可以依照相应司法解释，以信用卡诈骗罪等罪名论处；在具有管理性质的设备上使用，则通常应以普通盗窃行为论处。
第四，被告人以他人的支付宝账号、密码，违背他人意思登录其支付宝进而转账的，存在认定盗窃罪，还是将支付宝类比ATM机进而认定诈骗罪的定性分歧；在我国目前的法律框架下，保守的做法是成立普通盗窃罪。而在被告人调换他人支付宝、微信支付的一维码图片，进而代替对方收取第三者(平等主体)所转让的债权的案件中，由于被告人排除了和财产损失者就财产决策事项的具体沟通和交往，不宜肯定针对财产损失者的“一对一”诈骗；较妥当的方法是以普通盗窃罪的直接正犯论处。
(责任编辑：于改之)
【注释】 作者单位：中国人民大学法学院。
[1]BGHSt41,198 ff.而在此之前，也有德国法院认定此种情形构成诈骗，如OLG Diisseldorf, NJW 1993,1407 f.
[2] Vgl. Tiedemann, in: Leipziger Kommentar,11. Aufl.,2012,§263, Rn.4.
[3]同样的情形，还有敲诈勒索罪，由于强迫的存在，被害人的“同意”是无效的。
[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1003页；Kindhauser,StmfrechtBTII,2008,§27, Rn.42.
[5]《400电话成诈骗幌子订折扣机票被骗32万》，http://jingji.cntv.cn/20100915/103841.shtml中国网络电视台，2016年11月28日访问；林冠明等诈骗案，海南省第二中级人民法院刑事判决书(2014)海南二中刑初字第14号。
[6]参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2期；王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，《政治与法律》2015年第4期。
[7]参见秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”》，《法学》2012年第3期。
[8]同前注[6]，王钢文。
[9] Vgl.NK-Kindhauser,2013,§263, Rn.223.
[10]参见王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件》，《政治与法律》2014年第10期。
[11]参见百度百科“钓鱼网站”词条；Stuckenberg, ZStW 118(2006),879 f.
[12]Vgl. Kindhauser, LPK,2015,§263, Rn.140.
[13]同前注[11]，Stuckenberg文。
[14]《德国刑法典》第263条a第1款：行为人以使自己或者第三者获得违法的财产利益的意图，通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或者不充分的数据、通过无权地使用数据或者其他通过无权地作用于操作过程而影响数据处理过程的结果，从而损害他人的财产的，处5年以下的自由刑或者金钱刑。冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第159页。
[15]同前注[11]，Stuckenberg文。
[16]陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社2013年版，第785-787页。目前，借记卡在刑事立法上仍属于信用卡的一种，依据是2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。针对该立法解释的质疑，参见黄京平、左袖阳：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载张智辉、刘远主编：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第331页。
[17]同上注，陈兴良、张军、胡云腾主编书，第787～788页。
[18]同前注[4]，张明楷书，第803页；黎宏：《机器不能成为诈骗罪对象》，《检察日报》2005年2月24日第3版。但黎宏教授后来放弃了“机器不能被骗”的观点，参见黎宏：《欺骗机器取财行为的定性分析》，《人民检察》2011年第12期。
[19]在我国实践上，则是认定信用卡诈骗罪和盗窃罪者各有之，前者如刘丽信用卡诈骗案，江苏省金坛市人民法院(2007)坛刑初字第157号；后者如余丽辉盗窃案，浙江省杭州市下城区人民法院(2008)浙杭下刑初字第76号。
[20]同前注[4]，张明楷书，第803～804页。
[21]支付设备和管理设备的区分，无疑也应当功能性地加以理解，例如，采取铁线勾取等物理手段侵入ATM机出币仓直接提出钞票属于行为人以自己之手破坏财产权人设置的财物管理措施，应以盗窃论；而以不正当身份(但数据本身为真)使ATM机自动付钱，则是利用了ATM机的支付功能，这时不再单纯是盗窃行为，而与以不实信息使被害人或柜台职员基于意思沟通上的错误而转账的案件有相似之处，该种情形虽不应成立普通诈骗罪，但却可能符合侵犯了金融秩序的信用卡诈骗或域外所谓“计算机诈骗”之类的罪名。而过于机械性的理解，参见王安异、许姣姣：《诈骗罪中利用信息网络的财产交付》，《法学》2015年第2期。
[22]同前注[6]，王钢文。
[23]同上注。
[24]参见浙江省宁波市海曙区人民法院刑事判决书(2015)甬海刑初字第392号、浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书(2015)浙甬刑二终字第497号。
[25]盗窃罪的犯罪对象，在我国现实的司法实践中，已经纳入债权等各种财产性利益，变得和诈骗罪没有本质性的区别。“张文光抢劫案”的“编写评析”中便指出：“财物多表现为有经济价值的有体物，但又不限于此。从功效上讲，抢劫一些无体物、债权等，与抢劫有体物会产生同样的结果，即都会造成被害人的经济损失，导致严重的社会危害。”参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2006年第4辑，人民法院出版社2007年版，第59页。对此现象的描述和理论分析，参见蔡桂生：《刑法中侵犯财产罪保护客体的务实选择》，《政治与法律》2016年第12期。
[26]石坚强、王彦波：《将他人支付宝账户内资金私自转出构成诈骗罪》，《人民司法》2016年第11期。
[27]例如，浙江省温州市中级人民法院刑事判决书(2015)浙温刑终字第1844号；广东省深圳市福田区人民法院刑事判决书(2014)深福法刑初字第834号。
[28]冯雷亮、张聪：《饭店二维码被换，营业款进了贼包》，《南方都市报》2016年11月29日第FB06版。
[29]陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，《湖南大学学报(社会科学版)》2013年第6期；同前注[6]，王钢文。
[30]产生认识错误者和财产损失者之间需要具备何种关系？理论上众说纷纭：(1)权限说。该说认为，产生认识错误者必须具有处分财产损失者之财产的特定权限。如果前者不具备这一权限，则不可将财产损失的绪果归属给后者，这时不能认定三角诈骗。产生认识错误者只能算是受行为人支配的工具，只能成立盗窃罪的间接正犯。(2)阵营说。该说认为，产生认识错误者必须与财产损失者处于同一阵营，否则，不可成立诈骗，而应成立盗窃，判断是否处于同一阵营的是产生认识错误者的设想。(3)地位接近说。该说认为，产生认识错误者不必具有处分财产损失者之财产的特定权限，只需要在事实上比行为人更为接近受害人即可。(4)为保护财产而可能反抗说。依照这种方案的论述，权限说要求过严，在实践中经常出现没有特别授权的案件，故不宜以权限说作为判定成立诈骗的标准。阵营说过于依赖产生认识错误者的设想，不能从被告人的角度考察其行为的不法性质，也存在导致行为定性不确定的毛病。地位接近说过于依赖产生认识错误者和受害人之间的关系位置，有时即便认识错误者距离受害人较近，他也没有保护受害人财产的任何想法或任何可能，因此，不宜以地位接近说作为判断的标准。质言之，(1)、(2)、(3)诸说都只是从本体论上讨论认识错误者和受害人之间的既有的关系，没有从规范论上讨论问题。如果从规范论上看，则应该以认识错误者的应然反应为标准，即认识错误者有无可能为了保护受害人的财产而可能反抗，克服这种可能的反抗，也就能说明被告人行为的不法性质。故而，第⑷种方案更具有说服力。同前注[4]，Kindhauser书，§27, Rn.46 ff.；同注[9]，Kindhauser文；Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2,2010, Rn.714.
[31]同前注[21]，王安异、许姣姣文。
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1
作者简介：
蔡桂生 法学博士，助理教授