摘 要：加强和完善地方立法权是构建法治中国的重要组成部分。防止地方立法“放水”，需以法治思维和法治方式启动和实施中国特色的合法性审查制度；对重大地方性立法实施备案审查的预备性审查制度；充分发挥公民和非政府组织在中国特色的合法性审查制度中的作用；构建具有中国特色的“一元四体”合法性审查制度。
关键词：地方立法 合法性审查
随着我国越来越多的地方获得法律赋予的立法权，如何保障地方立法权正确、有效和规范地实施是立法领域中亟需解决的课题。旧版《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》 (下称“管理条例”) 自颁行后经过了三次立法性修改，但部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致。作为地方性法规的管理条例违反了作为上位法的《中华人民共和国自然保护区条例》的禁止性规定。地方性立法违反上位法的禁止性规定是地方保护主义新形式，这或许是历经三次修改的管理条例始终无视上位法的禁止性规定的内在动因。虽然祁连山生态环境遭到破坏可以用行政不作为来解释，但从“立法放水”的角度看却是作为的，地方立法者明知有些规定与上位法相冲突相抵触却公然实施，使某些行为从普遍的非法行为变为特殊的“合法行为”。
地方立法“放水”的实质是地方立法机关违法，而无论何种形式的违法都是对法治的损害。反思甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境出现的严重问题，检讨和完善地方性立法的合法性审查问题尤为关键，这同时也是涉及我国国家法治能力建设的重大理论和实践问题。
我国合法性审查制度存在的问题
从维护宪法、法律和行政法规效力的角度看，中国特色的合法性审查制度大致包括以下三个方面:一是立法性文件普遍备案审查制度。地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照规定报有关机关备案；二是改变或撤销制度。全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和法律规定的自治条例和单行条例；三是提请合法性审查制度。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前述主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
中国特色的合法性审查制度是由备案审查制度和提请合法性审查制度两个方面构成的，前者是静态、被动的合法性审查形式，后者是动态、积极的合法性审查形式，运用其中的任何一种形式都会导致有权机关改变和撤销与上位法相抵触相冲突的法律、法规和规章的法律后果。现实情况是，“备而不审”现象较为突出，提请合法性审查的行为 (无论主动提起还是申请提起) 严重不足甚至缺失。反观我国的合法性审查实践，由立法机关自我改变或撤销与上位法相冲突相抵触的立法性规定的案例有之，由上一级有权立法机关改变或撤销与上位法相冲突相抵触的立法性规定的情况则少之又少，由全国人大常委会改变或撤销与与上位法相冲突相抵触的立法性规定的实例为零。
导致上述现象的原因固然很多，但适格的合法性审查机构“有权不用”现象最为明显。不同层级的立法者虽拥有改变或撤销与上位法相冲突相抵触立法性规范的审查权，面对一些地方国家机构的违法行为，却不善于用公开的法律程序予以纠正。在很大程度上，或许是为了保持某些国家机关的“面子”，有权机关不主动提请和启动或不公开提请和启动合法性审查机制，更不会以看上去较为刚性的法律方法改变或撤销与上位法相冲突相抵触的立法性规定。此外，对公民和非政府组织提出的合法性审查建议缺乏较为细致的指引性规定，尤其缺乏保障公民和非政府组织建议权的救济程序。
“法要管法”的制度解决方案
防止地方立法“放水”，需从多个方面强化和完善我国的合法性审查制度。
第一，以法治思维和法治方式启动和实施中国特色的合法性审查制度。在党的统一领导下，维护包括地方立法机关在内的各级国家机构的威信有助于增强国家机构的权威和公信力，保障不同国家机构之间分工协作、相互配合，达致令行禁止的政治效果。然而，强化国家机关之间的政治责任和政治团结不能淡化或忽视不同国家机构的法定职责。具有合法性审查权力的各级国家机构不履行法定的审查职责，从规范性角度看是立法监督不作为的体现。以法治思维和法治方式激活中国特色的合法性审查制度纠正的是违法的法规和规章，保全的是依法治国方略的权威性。
第二，对重大地方性立法实施备案审查的预备性审查制度。现行的立法备案行为是在立法性规定公布之后的行为，而大多数立法性规定公布不是该规定正式实施的时间，也不是草案性质的立法性文件形成的时间。对于涉及重大事项的立法性文件应从草案公布之日即向有关有权机关备案，实施预先备案审查制度。在立法性文件公布到正式生效之间设定二次预备审查制度。建立或鼓励社会力量建立全国性的立法性文件备案审查的公开网站，接受来自审查机构以外主体的多层次审查，落实和细化《立法法》第101条规定的反馈机制和公开机制。
第三，充分发挥公民和非政府组织在中国特色的合法性审查制度中的作用，尊重和激发公民和非政府组织监督立法的积极性。落实《立法法》第99条第2款的规定，最大限度地保障人民群众提请合法性审查制度的建议权，鼓励并创造便利条件满足人民群众提起合法性审查诉求。设置人民群众提起合法性审查的信息公开制度，对符合条件的诉求及时受理，作出不予审查或审查的决定并说明理由。全国人大常委会在合法性审查制度中负有重大职责，在合适时间启动一例或几例由人民群众或其他法定主体提起的合法性审查案件，履行宪法和法律赋予的职责，为各级合法性审查机构开启合法性实践提供先例。行政问责和立法问责虽能达到改变或撤销与上位法相冲突相抵触的结果，但不同的问责方式背后的发生机制却是不同的。显然，立法问责会极大地彰显法治方式才有的效果。
第四，构建具有中国特色的“一元四体”合法性审查制度。“一元”即中国特色社会主义法律体系，“四体”指合宪性审查、合法律性审查、合法规性审查和合规范性审查。其基本内容是:一、设立全国人民代表大会宪法委员会，审查一切违反宪法的立法性规范。宪法委员会及其各具体委员会的组成、运行和管理等由宪法委员会章程具体规定，授予宪法委员会制定议事规程的自主权。二、赋予全国人大常委会法律委员会合法律性审查职责，审查如下违法性案件:与法律相抵触的行政法规；与法律相抵触的地方性法规；与法律相抵触的自治条例和单行条例以及法律与法律不协调或相互抵触的事例；与法律相抵触的司法解释。三、国务院设立行政法规审查委员会，审查如下违规性案件:与行政法规相抵触的地方性法规；与行政法规相抵触的部门规章和地方规章。四、省级人大设立地方性法规审查委员会，审查以下违反地方性法规的案件:本级人大常委会制定的与本级人大相抵触的地方性法规；本级人民政府制定的不适当的规章；本行政区域内各级地方人大制定的规范性文件等。人民法院在审理案件中，如发现案件涉及合法性审查问题，应当提请相关有权机关作出合法性审查的裁决。
参考文献
(1) 李勇:《建立有效可行的宪法实施监督机制》，《学习时报》，2013年1月21日。
来源：《人民论坛》2018第3期
作者简介：贺海仁
中国社会科学院法学研究所副研究员，北京东方公益法律援助律师事务所理事、主任