案情
2017年初，李某分3次向时任负责采煤沉陷区平基工程的某镇镇长刘某贿赂现金共16万元，李某送钱给刘某除感谢通过其协调获得了平场工程的承建，还希望某镇政府有工程时可得到关照。后某镇采煤沉陷区受损农房综合治理项目被重庆市某公司中标，李某通过刘某与某公司的万某协调，签订了承包花园C区地块平场工程劳务的合同。
重庆市某区工商分局从所在地法院转交的刘某受贿案件资料发现李某涉嫌商业贿赂行为后立案，并作出工商行政处罚决定书。李某认为其未在工商行政管理机关登记注册，不是经营者，其属个人行为，且并未以销售或购买商品为目的，不构成商业贿赂。故向一审法院提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。
分歧
对未注册登记的主体能否构成商业贿赂受到行政处罚，形成两种不同的处理意见：
第一种意见认为，李某不是经营者不构成商业贿赂，不应受到行政处罚。因为个人未进行工商注册登记的，不属于反不正当竞争法规定的责任主体。根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种。商业贿赂有严格的构成要件，商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。通过法院对刘某案生效判决书认定，李某向刘某行贿，不仅是以个人名义行贿，而且也未在工商行政管理机关登记注册。故不应按商业贿赂定性。
第二种意见认为，李某商业贿赂属不正当竞争行为，应当受到行政处罚。因为对经营者的理解应从实际参与市场活动角度界定，不能以到工商行政管理机关注册登记获得营业执照作为认定标准；商业贿赂行为不能局限于须以销售或购买商品为目的，再则对于李某的行为，若因其未注册登记但从事了符合商业贿赂行为其他特征的行为却不予规范，亦不符合反不正当竞争法所保护公平竞争、制止不正当竞争行为的立法目的。故李某的行为仍然可定性为商业贿赂行为，并受反不正当竞争法规制，受到行政处罚于法有据。
评析
笔者赞同第二种意见，即未注册登记的主体能构成商业贿赂，属不正当竞争行为，应当受到行政处罚。主要理由如下：
1.依照立法目的解释李某属于经营者。李某是否属于经营者关涉其是否属于本案行政处罚的适格主体。根据反不正当竞争法第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”之规定，对经营者的理解应当从实际市场交易行为界定，不能以是否领取营业执照作为认定标准。反不正当竞争法中规定的经营者，应是指独立参与市场活动的各类主体。从主体性质上看包括自然人、法人和非法人组织，从营业性质上看包括生产者、经营者和服务提供者。判断一个市场主体是否属于本法规定的经营者，关键在于是否作为法律上和经济上独立的行为主体参与市场活动，而非具体的组织形式。如果未领取营业执照的经营者参与经营活动存在损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为，不应当受到工商行政管理部门查处，则有悖于反不正当竞争法所保护公平竞争、制止不正当竞争行为的立法目的。本案中，李某认为必须要经依法登记的主体才能成为反不正当竞争法调整对象，其理解不当。按照立法目的解释，李某属于本案行政处罚的适格主体。
2.李某贿赂国家公职人员的目的在于不正当获取工程项目。反不正当竞争法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”且该法所指商品包括服务。反不正当竞争法强调商业贿赂的目的在于“谋取交易机会或者竞争优势”，并进一步明确了商业贿赂的对象范围。本案中，李某通过贿赂国家工作人员，希望以优于其他竞争对手的机会获得工程承接的行为，符合商业贿赂行为特征，应当认定为不正当竞争行为。
3.以获取交易机会或竞争优势的商业贿赂行为应受到行政处罚。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂的目的是谋取交易机会或者竞争优势，是商业贿赂区别于一般贿赂的本质特征。获取交易机会，即通过商业贿赂取得或增加与交易相对方达成交易的可能性，包括完成交易事项和达成交易意向的可能性；获取竞争优势，即取得相对于其竞争者的优势地位。将商业贿赂行为作不囿于以销售或购买商品为目的之解释，更符合立法精神。本案中，李某认为商业贿赂行为必须以销售或购买商品为目的，属于对反不正当竞争法所指“商品”的狭隘理解。故李某的行为应依据反不正当竞争法进行规范，受到行政处罚于法有据。
本文作者：郝绍彬 刘 义
作者单位：重庆市第五中级人民法院 重庆市工商行政管理局南岸区分局