（作者：邓美丹郴州市临武县人民法院行政庭）
摘要：债务加入制度在德国民法中最先被规定，我国台湾地区及意大利等国的民法对其进行了继受和完善。债务加入作为一种增信措施，被广泛用于法律实务中，但在我国现行民法体系中却未作出明确规定，这导致债务加入成为我国实务中的热点和难点问题。本文结合案例对与其相似制度进行深入剖析，以期为实务提供些许借鉴。
关键词:债务加入；免责的债务承担；第三人代为履行；保证
一、案情
原告邝力忠与被告乐利忠系普通朋友关系，被告乐利忠系浙华公司的法定代表人。浙华公司为进行生产、经营活动，向邝力忠借款，双方于2014年12月1日签订《借款（担保）合同书》，合同约定：借款本金200 000元，按月利率2%计算利息，借款期限三个月，即自2014年12月1日起至2015年2月28日，乐利忠（浙华公司法定代表人）以个人财产为该借款提供担保，在借款方（即浙华公司）到期不能归还借款时，贷款方（即邝力忠）可直接向担保人乐利忠个人追偿。邝力忠于2014年12月1日向乐利忠支付现金19 000元，又以转账的方式向乐利忠的银行账户转款181 000元。同日，乐利忠向邝力忠出具借据一张，载明“兹借到邝力忠人民币现金款贰拾万元整（小写200 000.00元），日期2014年12月1日至2015年2月28日止归还”。借款后，浙华公司按借款合同的约定支付了3个月利息，此后未偿还借款本金和利息。2015年12月28日，乐利忠向邝力忠出具承诺书一份，载明“现2014年12月1日借到邝力忠人民币现款贰拾万元整（小写200000），本人定于2016年2月3日前归还，否则以本人在浙华水泥有限公司股份抵偿该笔借款”。期限届满后，浙华公司和乐利忠均未履行还款义务。原告邝力忠向临武县人民法院提起诉讼，请求判令：1.判令被告浙华公司立即归还原告借款本金200 000元及2015年3月1日至2017年2月28日的利息96 000元（利息计算至清偿之日止），合计296 000元，被告乐利忠对上述借款承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由两被告承担。
二、裁判
临武县人民法院认为：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。邝力忠变更诉讼请求不违反法律规定，本院予以准许。合法的借贷关系受法律保护，借款人应按照借款合同的约定及法律的规定偿还借款本金和利息。本案的争议焦点为：浙华公司和乐利忠应否承担还款责任。
浙华公司因生产、经营需要向邝力忠借款200 000元，邝力忠依约通过银行转账及支付现金的方式借出款项，双方形成借贷关系。邝力忠与浙华公司约定借款月利率为2%，不违反法律规定，本院对邝力忠要求浙华公司偿还2015年3月1日至2017年2月28日的借款利息96 000元及至清偿借款本金之日止的利息的请求，予以支持。借款时，乐利忠在《借款（担保）合同书》约定对该笔借款提供担保，属承担连带责任保证责任。邝力忠与乐利忠未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即至2015年8月27日止。保证期间内，邝力忠未要求乐利忠承担保证责任，故乐利忠免除保证责任。2015年12月28日，乐利忠以个人名义向邝力忠出具还款承诺书，构成债的加入，乐利忠与浙华公司应共同向邝力忠偿还借款本金和利息。据此判决：被告临武县浙华水泥有限公司、乐利忠于本判决生效之日起十日内偿还原告邝力忠借款本金200 000元、利息96 000元，共计296 000元（利息计算至2017年2月28日，此后利息按借款本金200 000元，月利率2%计算至还清借款本金之日止）。
三、分歧
审理中，就被告乐利忠向原告邝力忠出具承诺书的性质产生分歧，就被告乐利忠和被告临武县浙华水泥有限公司是否需要承担偿还借款责任存在不同意见。
一种观点认为，本案系被告临武县浙华水泥有限公司向原告邝力忠借款，被告乐利忠提供担保。现原告邝力忠在保证期间内未要求被告乐利忠承担保证责任，故乐利忠的保证责任已免除。按照法律规定，借款应由被告临武县浙华水泥有限公司偿还。2015年12月28日，被告乐利忠向原告邝力忠出具的承诺书性质上系债务加入，两被告承担连带清偿责任。
另一种观点认为，原告邝力忠在保证期间内未要求被告乐利忠承担保证责任，故乐利忠的保证责任已免除。2015年12月28日，被告乐利忠向原告邝力忠出具的承诺书性质上系免责的债务承担，被告乐利忠自愿代替被告临武县浙华水泥有限公司承担偿还借款的义务，被告临武县浙华水泥有限公司不需要再承担向原告邝力忠偿还借款的义务。
四、理论解读
（一）债务加入的概念
我国现行法律对于债务加入的定义及具体制度并未明确规定。2005年，江苏省高级人民法院首先明确使用了“债务加入”的概念，其在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号，以下简称“苏高发审委[2005]16号纪要”）第17条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”此外，最高人民法院民二庭在调研报告《民商事审判若干疑难问题》中亦采用了“债务加入”的概念。2013年，北京市高级人民法院印发《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干问题的解答》；2014年深圳市中级人民法院出台了《关于民间借贷纠纷案件的裁判指引》，债务加入频繁现身全国各地，引起学者和司法工作者的重视。
（二）债务加入与类似法律制度之比较分析
1、债务加入与免责的债务承担
债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。（1）免责的债务承担是第三人取代原债务人, 成为新债务人,原债务人脱离债的关系, 由第三人直接向债权人承担债务。此方式需要满足以下条件：原债务性质上属于可以转让的；第三方有自愿承担债务的意思表示；债权人明确表示同意；原债务人退出债务关系，免除清偿责任，第三人承担债务清偿责任。（2）并存的债务承担有效成立后, 第三人加入到债的关系中来, 成为新的债务人, 同原债务人一起对债权人连带承担债务。第三人不履行债务的, 债权人可以请求人民法院强制执行, 也可以请求原债务人履行债务。综上所述，债务加入应当属于并存的债务承担。
实务中，区别其是属于债务加入还是免责的债务承担应当注意的关键点是：债权人是否明确同意原债务人退出债务关系。若是债权人明确同意，则系免责的债务承担；若是并未有明确的意思表示，则系债务加入。如此定性是从保护债权人利益的角度出发的，毕竟在没有债权人同意原债务人退出的情况下，如果认定为免责的债务承担，这对于债权人而言风险过大。
2、债务加入与第三人代为履行
《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”据此可知，在第三人代为履行时，债务关系的主体并未变更。基于合同相对性的原则，若是第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债权人只能向债务人主张权利，而不能直接要求第三人承担责任，这说明第三人并未成为合同的当事人。债务加入则是第三人主动加入到原债权债务关系中，成为债务关系中的一方主体，与原债务人承担连带清偿责任。如果第三人不履行义务，债权人可以直接要求第三人承担责任，并且在诉讼中第三人应当作为被告参与诉讼。
3、债务加入与保证
保证是指保证人与债权人约定，当债务人无法履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。保证最大的特征就是它的从属性，保证债务是从债务，保证债务以主债务的存在为前提，随主债务的消灭而消灭。债务加入是第三人加入到原来的债务关系，与原债务人承担连带清偿责任。第三人亦承担主债务，相互之间无主从关系之说。此外，第三人之所以愿意加入到原债务关系中必有其原因，原因行为与加入行为可形成对价，通过债务加入的行为消灭两个债之关系，提高了效率。保证制度的价值偏重于交易的安全，而债务加入则兼顾交易的安全与经济活动的效率。实务中，判断一个行为是保证，还是债务加入，应当视具体情况而定。若第三人有较为明显的保证含义，可以认定为保证；否则，应当认定为债务加入。
评析
具体到本案，如何认定被告乐利忠向原告邝力忠出具的承诺书的性质是案件处理的关键点和难点，到底是免责的债务承担、第三人代为履行、保证，还是债务加入？不同的认定，将产生完全不同的结果。
原告邝力忠在保证期间内未要求被告乐利忠承担保证责任，故乐利忠的保证责任已免除，对于原告邝力忠和被告临武县浙华水泥有限公司而言，被告乐利忠已是第三人。被告乐利忠之后签订的承诺书性质上应当属于债务加入，理由如下：
1、乐利忠向邝力忠出具承诺书载明：“现2014年12月1日借到邝力忠人民币现款贰拾万元整（小写200000），本人定于2016年2月3日前归还，否则以本人在浙华水泥有限公司股份抵偿该笔借款”。承诺书只是表明被告乐利忠自愿偿还200 000元的事实，并未出现原告邝力忠同意被告临武县浙华水泥有限公司退出债务关系的字眼。同时，从债权人的角度考虑，原告邝力忠正是担心被告临武县浙华水泥有限公司无力偿还，才希望多一个债务人分担风险，所以并不可能同意被告临武县浙华水泥有限公司退出债务关系。因此，承诺书不是免责的债务承担。
2、第三人代为履行属于为第三人设定负担的合同，根据合同的相对性原则，债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同当事人对待，这也是债务加入与第三人代为履行的本质区别。所谓履行辅助人，是指根据债务人的意见辅助债务人履行债务的人，履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系。而本案中，承诺书系债权人（原告邝力忠）和第三人（被告乐利忠）签订，并未与债务人（被告临武县浙华水泥有限公司）达成辅助履行的合意，是其单方面承诺偿还借款，其行为符合第三人债务加入的特征。所以，承诺书不是第三人代为履行。
3、保证最大的特征就是它的从属性，保证债务是从债务，保证债务以主债务的存在为前提，随主债务的消灭而消灭。承诺书只是阐述被告乐利忠自愿偿还200 000元的事实，完全看不出被告乐利忠承担保证责任的意思表示。并且，对判断是债务加入还是保证存在疑惑时，可以看第三人与原债务关系是否具有利益关系，若是有利益关系通常是债务加入。保证的主体通常是与债务关系无关的第三人，与原债务没有利益关系。据此，承诺书的性质不是保证。
参考文献：
①曹万里、殷湘洋、许友刚：《审视与探索：债务加入之法眼透视》，载《民商事法律适用》第二编。
②参见中国裁判文书网：湖南省郴州市临武县人民法院（2017）湘1025民初158号 。
③向玗：《债务加入法律实务问题研究——最高人民法院裁判规则总结》，载《人民司法》2015年第18期。
④李建红：《浅析第三人允诺债务加入的认定》，载《湖南审判研究》2017年第5期。
⑤廖敏敏：《第三人承诺还款的法律性质》，载《人民司法》2015年第18期。
⑥赵培元：《论债务加入与债务转让之定性区分——由一起买卖合同纠纷案谈起》，载《法律适用》2005年第8期。
⑦参见百度词条“合同法第65条”，载 http://www.66law.cn/tiaoli/4.aspx，2018年4月12日访问。
⑧唐风华：《债务加入与保证》，载《法制与社会》2009年9月。
⑨曹万里、殷湘洋、许友刚：《审视与探索：债务加入之法眼透视》，载《民商事法律适用》第二编。
⑩参见百度词条“第三人代为履行”：https://baike.baidu.com/item/%E7%AC%AC%E4%B8%89%E4%BA%BA%E5%B1%A5%E8%A1%8C/5853462?fr=aladdin，2018年4月13日访问。
⑪李建红：《浅析第三人允诺债务加入的认定》，载《湖南审判研究》2017年第5期。