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那么，皮诺切特的行为是否构成国家行为呢？西班牙有关当事人人权被侵犯时他处于智利总统的地位，同时他是武装部队的总司令。在其执政期间，国会被解散，反对党被禁止活动，长期宵禁，军队和警察不仅残害本国左派爱国人士，而且绑架、拷打、暗杀了成千上万的外国侨民。据非官方统计，1974 年到 1990 年，智利有 41359 人被捕，3179 人失踪或被暗杀，110 余万人流亡国外。如此大规模不经法定程序的镇压和严重侵犯人权，显然不是靠个人力量能够做到的，皮诺切特正是以总统的身份指挥国家机器进行了上述侵犯人权的行为，其行为应属于国家行为。 （二）国家行为是否必然导致皮诺切特的司法管辖豁免 司法管辖豁免的基本原则要求国家行为和财产免受外国法院甚至国际司法机关的管辖，因为国家行为是由国家机关和代表国家行事的个人实施的，所以从逻辑上讲，实施国家行为的机关和个人应该在外国法院或国际司法机关享有豁免权。那么国家行为能否必然导致皮诺切特的司法管辖豁免？我认为不能。 首先，司法管辖豁免原则是国家平等原则的具体体现，这一原则的确立旨在使代表国家的机关和个人能够有效的行使职务，维护国家的独立和主权，维护正常的国际法律秩序，而决不是为了破坏国家的独立主权，破坏国际法制度和危害国际社会的共同利益的国际犯罪提供保护。司法管辖豁免原则从其一开始形成时起，从未旨在通过豁免有国际罪行的国家机关和国家代表的刑事责任的方式，鼓励他们实施国际犯罪。豁免皮诺切特这样犯有国际罪行的的个人，与国际法建立司法管辖豁免制度的目的和宗旨是相悖的。 其次，现代国际法已经确立了国际犯罪的刑事责任，犯有国际罪行的个人，无论其具有何种身份，均不得免除刑事责任。所以司法管辖豁免原则对犯有国际罪行的人或机关是不适用的。1998年7月国际社会在罗马签署了《国际刑事法院规约》，设立国际刑事法院，《国际刑事法院规约》在2002年7月正式生效，国际刑事法院也开始正式运转。通过对犯有战争罪行国家领导人进行审判的国际实践和有关的国际文件的规定，追究犯有国际罪行的国家领导人的刑事责任已经被确立为一项新的制度。随着国际刑法的发展，追究代表国家行事的个人和团体所犯国际罪行的刑事责任的实践会越来越多。 （三）皮诺切特在英国是否享有外交豁免 智利政府反对英国印度和西班牙司法管辖的的主要理由是皮诺切特持外交护照，享有外交豁免。 外交特权和豁免是指按照国际法和有关协议，在国家间互惠的基础上主要是为使一国的外交机关及其人员在驻在国能够有效的执行职位，而有驻在国给予特别的权利和优惠的待遇。皮诺切特案中涉及的外交豁免主要有两个问题：1、依皮诺切特现在的身份——持有外交护照的已退位总统是否享有外交豁免权；2、皮诺切特对于其在任职期间的行为是否享有外交豁免权。 现在有关外交特权与豁免的国际立法已经形成体系，涉及特权和豁免的有《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》。各公约在序言中郑重指出：此等特权与豁免之目的不在于给个人利益，而在于确保代表国家之使馆、领馆、特别使团能够有效的执行职务。一国承认某人享有外交特权与豁免有两个积极的要件和一个消极的要件，积极的要件是：第一、享有外交特权和豁免的目的在于确保有效执行职务：第二、代表其本国。消极条件是：享有外交特权与豁免的目的不是个人以利益。外交代表的某些非公务行为也享有特权和豁免，但这不等于说单纯的非公务行为享有豁免。非公务行为享有豁免的前提是外交代表同时在执行职务行为，这样的非公务行为才能满足享有外交特权与豁免的三个要件。若是纯私人行为就不应当享有外交特权和豁免，因为这违反了享有外交特权与豁免的消极要件。 皮诺切特赴英国只是为了看病，而非代表国家执行公务，是纯私人行为。虽然他持有外交护照并且得到了英国方面的签证，但他此时既不是国家元首又不是外交代表去英国执行公务，况且，到目前为止尚无任何国际公约规定，持有并获得外交签证的所有人员应在给予签证的国家享有刑事豁免在内的全部豁免权，智利和英国之间也不存在包含此内容的双边协议，而且英国国内法也没有这样的规定，所以英国没有义务给予皮诺切特外交特权和豁免，他所持的外交护照是对外交特权的豁免和滥用，也不应给予承认。 关于第二个问题，皮诺切特在任职期间的行为是否享有外交豁免权。我认为皮诺切特在职期间被指控的行为与“外交”毫无关系，因而与外交豁免制度也是没有关联的。给予皮诺切特在职期间的行为外交豁免权，不符合外交特权和豁免制度的本意，这项制度也从未旨在给予代表国家行事的人，在其本国实施的与外交行为无关的职务行为以外交豁免权。因为皮诺切特被指控的行为完全属于他执行对内的职务行为，因此并不涉及外交豁免的问题。 （四）谁最适合审判皮诺切特 依据国际法，英国、智利和西班牙对皮诺切特都享有管辖权。而且经相关国家协议，组建临时国际刑事法庭审判皮诺切特也不失为一种办法。 在上述有管辖权的国家或法庭中谁最适合审判皮诺切特呢？以下就此作一简要分析。 |
