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在医疗实践中，涉及知情同意的案件主要有两类：一是医方违反告知义务而侵害患者知情权的案件，二是患者同意权受到侵害的案件。但随着医务人员法律意识的逐渐提高，侵害同意权的案件是减少的。反而是违反告知义务导致的侵权问题，显然医生履行告知义务的程度则需要一个统一的标准来判断，否则将导致同案不同判的情形，不利于司法权威。我国立法在这个问题上还欠缺标准。 （二）实践层面的困境 1.告知义务功利化 医方履行告知义务的方式根据告知内容的不同有公示告知、口头告知、书面告知等形式。口头告知主要适用于医生向患者或家属解释病情、治疗方案、常规检查项目等。对操作过程复杂，有可能发生严重并发症或并发症发生率较高以及治疗后果难以准确判定的检查、治疗，以及对于明确规定需要征得病人的同意才能实施的医疗行为，一般履行书面告知手续。在实践中，与患者知情同意权相对应的是术前签字制度，但这种术前签字制度在中国化的改造和中国的医疗实践中被悄然改造，成为医方的免责书，沦为医方规避责任的工具。比如实践中，医疗机构及医疗人员通过扩大告知的范围来规避风险，同意书中几乎涵盖了所有的风险结果，往往同意书的最后还附有兜底条款。 2.告知形式简单化 告知和同意是知情同意权实现的必要步骤，达到让患者及其亲属正确理解病情和治疗措施以及治疗风险等内容，从而理性作出同意或不同意的选择。但目前实践中却表现便是同意书的格式化和机械化，形成了只要结果，不求过程的局面。医生在履行告知义务时，通常也是照本宣科的简单复述同意书的内容，忽略了应当对患者进行实质的交流说明的过程。 3. 患者不信任医生，知情同意权被滥用 实践中不乏假借医疗事故之名，弄虚作假，企图骗取医院赔偿金的现象。再加上个别媒体的推波助澜，在医疗事故中，医生一方往往被推向社会舆论的风口浪尖，面对医疗风险越来越逼向医生这方的局面，医生们献身于医学科学的积极性肯定会受影响，甚至可能影响到医生们的职业品格和伦理道德观，前面所述的“肖志军事件”就是在丈夫拒绝在术前同意书上签字，医生也就真的不予治疗而导致了悲惨结果。 四、患者知情同意权保护的完善 （一）完善知情同意权的相关法律制度 1.在立法上明确定位知情同意权 宪法没有对知情同意权进行规定，所以其并不具备基本权利的地位。因此笔者认为应当让知情权成为一项明确的宪法权利，赋予其公民基本权利的地位。另外，国外很多国家都采取了权利宣言的形式对患者的权利作了专章的规定，如美国医院协会在1972年发表了包括病患有接受妥善医疗照顾的权利、医师之说明等在内的十二项病人权利宣言，其中有9条都是关于知情同意权的。 [9]由此，我国可以考虑在《侵权责任法》或者其未来的司法解释中，对患者的权利作出类似的专门规定。 2.确定代为行使知情同意权的近亲属的顺位 关于代为行使知情同意权的近亲属的范围可以参照我国民事诉讼法的规定，但是至于其行使权利的具体顺位关系，笔者认为可以参照我国《继承法》法定继承中的顺位。 3.确定患者同意能力的判断标准 关于是否具有同意能力的标准，学者有多种说法，笔者主张以有无识别能力为标准更为合适，以有无理解同意之内容能力为标准。如果患者能够对医生告知的相关医疗信息予以充分理解且能预见其后果，就应当认定患者具备同意能力，而不受患者当时民事行为能力状态或刑事责任能力状态的限制。在这种患者具有健全的意识状态下，医生应当尊重患者本人作出同意或不同意的意思表示，而不由他人代理。医学的专业性、医生告知义务的履行、患者的心理素质即心理承受能力、患者文化因素都可能对患者行使知情同意权带来影响。那么究竟由谁承担对患者同意能力的鉴定呢？有学者提出“对患者同意能力的判断应当在医疗卫生行政机构中设立专门的鉴定机构来承担，当医方与患方对同意能力问题发生冲突时，应当向这一专设的机构提出申请，由其组织医学专家进行鉴定并做出鉴定结论。”[11]笔者认为同意能力的鉴定涉及到法学与医学的交叉，专业性很强，所以判定标准、鉴定机构以及相关程序问题还要进行专门研究，以作出切合我国实际的规定。 4.统一医方违反告知义务的标准 在医疗过程中，医生的说明是在患者的同意及选择权行使之前做出的，只有医生履行告知说明义务并取得患者的同意，该医疗行为才具有合法性。医生履行说明义务的标准如何界定就显得极具意义。在审判实务中也就有必要确定一个统一的标准来判断医方告知义务的履行程度。医患双方基于不同的利益诉求和立场，产生了不同的判断标准，总结学界目前的观点有以下四种：（1）合理医师标准说：医生应当参照合理的医疗水准来说明有关信息，即要求医师遵从职业的惯例加以说明。（2）合理患者标准说：强调以患者的需要为标准，主张一切可能影响患者合理性决定的危险均应予说明。（3）具体患者标准说：为了最大限度的贯彻患者的自我决定权，医生的说明义务应就个别患者而定。（4）折衷说：为合理患者标准说与具体患者标准说之折衷。应当考虑患者和医生两方面的因素，医师根据其所知道或者应当知道患者的整体情况，在患者行使自己决定权时，医师都应当给患者加以说明。[12]笔者同意采纳折衷说，我国医疗环境仍然表现出医疗资源分布不均、医务人员工作量大和医患关系紧张的情形，如采最利于患者的“具体患者标准”不具有现阶段的现实性，在审判实践中也会导致法官的自由裁量权过大，单纯以“合理医师标准”又不适应现代医学的发展模式，不利于改善医患间信息严重不对称的现状。 （二）增进医患双方信任感和合作精神 知情同意理论是患者享有充分知情权和自主决定权。要实现充分知情权，“首先，医疗知识的专业性要求医生应当以浅显易懂的语言介绍，使得患者能够了解自己的病情、可供选择的治疗方案及其成功率和治疗效果等、检查治疗的价格，最终使得患者能够准确理解，克服信息的不对称状况。”[13]其次，医生要转变思想观念，摒弃医生主导的思想，专心聆听患者需要，耐心为其解答医疗相关问题；最后，还要增进医患双方的信任和沟通，在法律规制路径之外，需要政府力量、社会风险分担机制、客观中立的媒体等多方面因素共同努力。 （三）监督机制和救济途经的完善 |
