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1.执行程序与破产程序之间缺乏相应的衔接制度，两者衔接缺乏可操作性。当前《关于适用企业破产法若干问题的规定（一）》第四条的规定为执行程序与破产程序的衔接提供了法律依据。 但除此之外，相关法律和司法解释并未对执行案件转入破产程序的级别管辖，案件受理标准，当事人的举证标准，审查案件的机构等相关的衔接制度进行规范，这从客观上阻碍了执行案件转入破产程序。 2.当事人主观上缺乏申请启动破产程序的动力。我国《企业破产法》采用破产申请主义，只有债权人、债务人、清算组以及出资额占债务人注册资本十分之一的出资人才有权利提出破产请求。然而在执行过程中，上述主体往往都缺乏申请破产请求的动力。（1）申请执行人在执行过程中往往期待通过执行抢先受偿，启动破产程序不仅需要垫付前期的成本，而且还会稀释其债权受偿的比例，同时，许多申请执行人存在着等待被执行人的经营状况再申请恢复执行的幻想。（2）与世界各国90%以上的破产程序由债务人提起不同，我国债务人申请自己破产的案件极少。 我国债务人的破产保护的意识不足，绝大多数被执行人没有意识到破产程序可能促使其重生的积极方面。（3）尽管法律规定了企业在停止营业后的清算义务，但据统计，绝大多数企业在停止营业后，并没有成立清算组，而是处于注销状态。企业未清算即停止营业没有受到应有的监管，期望清算组提起破产申请几乎不可能。（4）债务人的出资人更缺乏申请破产的动力，一方面，申请破产往往意味着自己苦心经营的企业的终结或者被他人掌握，另一方面，破产清算使其有因抽逃注册资本或者注册资本不实而被追偿的风险。 执行程序与破产程序作为两种不同的债权清偿机制，执行程序注重个别债权的维护，而破产程序更侧重于对所有债权的公平清偿 。当前，执行功能的扩大化、破产功能萎缩化的现状无疑与其之间的脱节存在着必然的联系。执行程序与破产程序之间并非截然对立，而是相辅相成、互动共生的关系。 执行程序与破产程序的衔接是面对“公共鱼塘”的必然选择，同时也是立法的本意。 （一）“公共鱼塘”需要执行程序与破产程序的衔接 部分学者以“公共鱼塘”为参照，对执行和破产进行了形象的比较。 所谓“公共鱼塘”理论，就是设想一个鱼塘不存在人工饲养，而只能自然繁殖的前提下，如果该鱼塘有管理者，为了保证未来相当数量的捕鱼量，那么他就会考虑到鱼的繁殖速度控制捕鱼的数量。然而，如果这个该鱼塘是无主鱼塘或者公共鱼塘的话，那么各怀私心的捕鱼者就都会想法设法抢先捕鱼，并尽量多地捕鱼，而不会考虑鱼塘未来还会不会有鱼。尽管对捕鱼量的控制对每个人都是有利的，但在没有制度约束的条件下，每位捕鱼者都会认为，自己一人控制捕鱼量只会让其他捕鱼人占便宜。实际上，在债权人追索债权的过程中，债权人就是单一的捕鱼人，债务人的财产就是一个公共鱼塘，债务人的财产就是公共鱼塘中有限的鱼，当债权追索没有制度的约束时，每个债权人都会选择抢先执行，即“随意捕鱼”，这就使得“公共鱼塘”没有繁殖的时间，债务人必然也就失去再生的机会，那么所有债权人的债权也就无法得到公正有序的清偿。这时，执行程序的局限性就亟需破产程序的支援。 如果被执行人的财产足以清偿所有债务时，所有债权人可以随意地通过执行程序实现自己的债权。然而，面对“公共鱼塘”时，破产程序就具有先天的优势： （1）破产程序具有程序上的排他性，可以保障所有捕鱼人公平有序地捕鱼。我国《企业破产法》明确规定，破产程序受理之后，执行程序应当中止。破产程序制定了明确的规则，他要求所有捕鱼人不准私自捕鱼，避免了捕鱼人私自捕鱼对整个鱼塘的不利影响，从而为所有捕鱼人均衡地捕鱼创造条件。 （2）破产程序具有使破产财产增值的可能。破产程序中的破产重整使债务人的财产存在增值的可能。 破产程序鼓励所有捕鱼人采取可持续捕捞以及可能促使鱼塘产量增加的各种措施。 （3）破产程序能最大程度地避免债务人财产的遗漏或流失。执行程序中对被执行人的财产财产的查询仅限于被执行人名下的财产，且往往只能从形式上查询被执行人名下的银行存款、车辆、房产及注册资本的到位情况。执行程序的执行措施过于简单，难免造成被执行人财产执行的遗漏，特别是被执行人的隐形财产或者财产性权利，如被执行人所持有的债权，所拥有的知识产权、所持有的其他公司的股权以及股票证券等。破产程序一方面可以通过对被执行人财产的审计，查明债务人的出资人是否抽逃资金，核实债务人是否与他人伪造债务，虚构债务。另一方面，破产程序的中的撤销权制度、无效制度进一步避免了债务人的财产流失。 （4）破产程序可以有效地终结案件，相对于执行程序来说，没有什么“后遗症”。破产程序是公力救济与自力救济的结合。 破产程序是高度重视当事人意识自治的环节，所有重要决定都由债权人会议作出，债权人对债务人的财产状况、破产财产的分配情况都较为清楚。在公正有序的程序安排下的破产分配，债权人的接受度较高，即使其债权未受到完全清偿。当破产财产分配完毕，所有未清偿的债权宣告消灭，所有相关案件也宣告终结，而无财产可供执行时，案件只能中止执行或者终结本次执行程序，债权债务关系始终处于不稳定状态，相应的案件也无法有序地退出执行程序，债权人在其债权得到完全清偿之前往往难以接受执行案件被无限期的搁置。 （5）破产程序兼顾债权人与债务人的利益，重视债务人的职工利益，有利于经济秩序的稳定。在破产程序中，允许破产重整及破产和解，这从某种程度上给了债务人重生的机会，也为债务人的改造提供了契机。在破产分配中，将职工的利益优先保障，也有利于社会的和谐稳定。此时，破产程序无疑具有更强的社会价值。 将满足破产条件的执行案件转入破产程序不仅可以保证所有的债权人最大程度地公平有序地受偿，同时，它还可能使债务人获得重生，执行程序与破产程序的衔接有利于法律效果和社会效果统一。 （二）执行程序与破产程序的互动、衔接是立法的本意 |
