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然而，凡事物极必反。婚姻诉讼中的调解，在一定意义上说却不宜过分强调调解自愿。这主要体现在：一方面是在适用范围上应当予以适当的限制。婚姻诉讼有离婚诉讼、解除同居关系、宣告婚姻无效和撤销婚姻等。在这些婚姻诉讼中，离婚诉讼存在着调解的可得性与必要性；而后三者尤其是宣告婚姻无效则是当事人再自愿也不得以调解结案。因为离婚是解除合法有效的婚姻关系，需特别慎重，其价值取向在于尽可能稳定婚姻；而后三者涉及婚姻的成立与效力问题，属于法律对这些类型的婚姻之评价范畴，这在原则上是不能通过调解而以当事人的意愿来判定的。 另一方面，在调解的启动程序上，一般民事诉讼可以只是征询双方当事人是否进行调解的意见，只要有一方当事人不愿意调解即作罢。如果法院根据审理的实际情形认为没有调解可能，甚至可以不经征询调解意向而在法庭审理后即作出判决。质言之，调解并非一般民事裁判的必经程序。而在婚姻诉讼中的离婚诉讼，则仍需“着重调解”甚至强调调解。强调调解的立法例主要有两种：一种是把调解作为进入诉讼的必经程序或称前置条件；另一种是把调解作为裁判作出的前置条件。前者有如日本和台湾地区的立法例。在日本和我国台湾地区，当事人提出离婚必须先向家事法院申请调解，未经家事法院调解的原则上不得直接进入离婚诉讼。【13】后者有如我国的立法例，只把调解作为裁判之前的一个必要步骤或程序。即作出离婚或不准离婚（驳回离婚请求）裁判之前“应当”进行调解，调解不成即作出裁判而不得“久拖不决”。 相比之下，我国婚姻诉讼中的调解不及日本以及我国台湾地区的离婚调解慎重。后者不仅把调解作为离婚请求进入诉讼的必须程序，而且在诉讼过程中认为夫妻有和好可能的还可以裁定中止诉讼，进行冷处理。中止的时间在日本是只限一次不超过一年，【14】台湾是以一次6个月为限。【15】就此也可以看出日本、台湾地区在离婚诉讼中的调解更为注重的是“和好”调解。而我国则是先进行和好调解，和好调解不成后即转为调解“离婚”，在实践中还可能出现前者走过场而着重于后者的情形。依笔者之见，离婚应持特别审慎的态度，因为毕竟离婚不仅仅是当事人双方的事，它还涉及子女利益、社会责任等方方面面的问题。我国虽不一定把调解作为离婚诉讼的前置程序，但也应当把“和好调解”予以强调且在实际中予以切实贯彻。在这方面，日本与台湾诉讼法规定的婚姻案件的中止诉讼比我国调解不成即作判决的做法更为可取，我国可以借鉴。 最后还需指出，前述的衡平正义之论还应当扩及婚姻诉讼的附随诉讼。本文虽把婚姻诉讼界定在纯人身诉讼之内，然而实际上与婚姻诉讼紧密相连的还有子女抚养和财产分割诉讼。这两个附随诉讼除财产分割在特殊情形下存在另行提起的可能，子女抚养则是婚姻诉讼的不可分割之诉。它们也带有人身性质，不论是从诉讼提起还是从其关系本身来说均是如此。所以，婚姻诉讼中的程序衡平正义也应适用于该两附随诉讼。日本《人事诉讼程序法》第15条规定子女的监护、分割财产的处分等，【16】充分表明人事诉讼的规则也是适用于该两附随之诉的。 注释 【1】该语是查士丁尼的《学说汇纂》中的一段教诲。转引自[英]彼得.斯坦、约翰.香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版1990年版，第121页。 【2】摘自杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第246页。 【3】最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》施行后，当事人起诉请求解除同居关系，只有属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，法院才应当受理并依法予以解除。 【4】衡平一词具有多种含义，其中之一是作为两种或多种公平标准之间或对某个问题的不同解释之间进行妥协的基础，是为软化和缓解法律的刚性而“遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的”而确立的一项原则（引号中系英国中世纪的法学家克里斯多夫.圣.杰曼语，转引自[美]博登海默：《法理学----法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第459页）。本文是针对我国民诉法对婚姻诉讼的特殊程序未作规定或规定不完善的现状而使用衡平一词的，主张在婚姻诉讼中法院对现有的一些民事诉讼法律规定予以有限偏离。 【5】白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第145、146页。 【6】参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380-1页。 【7】身居法院院长职位又获法学博士学位的孙万胜先生指出：在当事人因客观原因出现权利行使障碍将导致不应有的败诉时，法官应当职权介入以支持诉讼上的弱者。“这既是法官的权力，更是法官的责任”。参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第208页。 【8】关于解除同居关系案件是否可以按撤诉处理的问题，《人民司法》研究组曾作肯定性的解答，后予以更正。参见《人民司法》1996年第1期司法信箱，第6期第8页。 【9】最高人民法院“婚姻法解释（一）”在“同居关系”之前不再冠以“非法”一词，这是否意味着“同居关系”不属违法而只是道德问题？从相关文章来看，似有此一说。参见人民法院报2002年5月14日第3版《“一夫同日娶两妻”是否走入“法律真空地带”》及其按语。然依笔者之见，“同居关系”与不以夫妻名义的男女同居不同，后者确属纯粹的道德问题，而前者却违反结婚必须登记的法律规定，已不仅是道德问题更是违法。正是由于其违法性，才可以由法院受理并作出裁判。 【10】司法被动性本应包括这样两个方面的内容：一是法院不能在当事人没有提起诉讼的情况下主动介入社会纠纷对其进行处理；二是在当事人提起诉讼后，法院也不应超诉而判。婚姻诉讼具有一定的特殊性，法院在对婚姻效力的确认等方面应有一定的主动性，但这种主动性须以婚姻诉讼的提起为前提条件。在本次婚姻法修改过程中，“婚姻家庭法”的法学专家建议稿有“人民法院在审理其他案件时发现无效婚姻的，应判决该婚姻无效“之拟议条文。此中的“其他案件”外延太大，在以“主动性”衡平“被动性”方面有“矫枉过正”之虞。拟议条文见夏吟兰、蒋月、薛宁兰《21世纪婚姻家庭关系新规则---新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年版，第336页。 【11】白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第145页。 【12】参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380页。 【13】白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第159页；参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380-1页。 【14】白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第146页。 【15】参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380-1页。 【16】参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第146-147页。 |
