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从刑法的发展历史看，强奸罪是一个古老的罪名，但婚内强奸却是近几年来刑法理论界和司法实务界普遍关注并热烈讨论的问题。 特别白俊峰案与王卫明案，在案件性质与内容几乎相同的情况下，法院对其作出截然相反的判决，更是引起了刑法学界和社会大众的广泛关注和讨论。我国刑法并未将婚内强奸行为作入罪化立法，也未从司法上对其作出解释，但这并不意味着法律默示婚内强奸行为的合法化，尤其当这种犯罪现象已发展成为一种趋势。通过上文笔者已论述婚内强奸行为的刑法入罪化的可行性，在这里笔者将从婚内强奸行为的具体犯罪构成论述婚内强奸行为的入罪化从而提出将其归为强奸罪的特别规定的立法设想。 （一）婚内强奸行为的具体犯罪构成 婚内强奸，指婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他方法强行与其发生性关系的行为。 第一、从行为的侵害法益来说是已婚妇女的性自由和性自主权，即已婚妇女有自主决定自己是否与丈夫发生性行为的权利。合法婚姻关系的成立，夫妻双方负有婚内性自由权，这种性自由权是建立在双方平等的法律地位上的，丈夫不能基于民法对其权利义务的规定而认定其强迫妻子发生性关系行为的合法化，这与法律的基本价值追求是违背的。 第二、从行为的实施手段来说，婚内强奸行为表现为违背已婚妇女意志，以暴力胁迫或者其他方法强行与其发生性关系。此处的暴力、胁迫与普通强奸罪的手段的性质与程度是相同的，均是在妇女不同意的情况下，违背妇女意志强行与其发生性关系，这种暴力、胁迫的手段足以控制妇女使其不能反抗或不敢反抗。[7]其他方法应是与暴力，胁迫方法相当的方法足以控制受害妇女，违背其意志使其反抗不能。如果行为人并未采取这些行为或采取这些行为并未违背妇女意志则不宜认定为婚内强奸犯罪行为。 第三、从行为的客观方面和后果来说，婚内强奸行为表现为丈夫客观上实施了强行与妻子发生性交的行为并造成了严重后果。根据通说以及强奸罪的司法实践认定，性交行为即双方的生殖器结合（插入）说，单纯的性器官接触并不是强奸行为，只能是猥琐、侮辱行为。[8]笔者认为婚内强奸行为犯罪化的认定应考虑其客观后果，即婚内强行性交应与造成严重后果的事实状态同时满足才构成婚内强奸的客观方面，这样不仅符合对婚内强奸这一行为的刑法适当规制也符合我国的传统及司法实践，避免将正常的婚内性行为错认为婚内强奸，造成司法的滥用。 第四、从行为的主观方面来看，婚内强奸行为无疑是故意犯罪且只能是直接故意即行为人对犯罪的后果持认识或希望的后果。根据行为主体的特定性不作为的间接故意不可能成为婚内强奸的主观方面。 第五、从行为的主体来说，婚内强奸行为的主体是年满22周岁的已婚男子，这是我国《婚姻法》规定的合法婚姻的主体的限定条件，也是婚内强奸行为与强奸罪的区别，根据主体的犯罪性质，将强奸行为区分为普通强奸罪与婚内强奸罪无疑是刑法具体保护特定范围法益与维护社会秩序的要求。 （二）婚内强奸行为的细化 从婚内强奸行为犯罪构成来看，婚内强奸行为与普通强奸罪是有区别又相互联系的，因此在刑法上应通过立法将其规制于强奸罪的特别规定，但同时不能将婚内强奸行为一概为犯罪行为，应对其范围严格界定，否则会造成婚姻家庭的不和睦，造成社会大众认为刑法的过分干预性的心理。因此，定罪的具体犯罪情节以及主客观相统一都应是婚内强奸行为入罪化的考量因素。 第一、区分是否是合法的婚姻存续期间。符合我国《婚姻法》的规定的合法婚姻成立要件即为合法婚姻，不属于合法婚姻存续期间即离婚，主要指夫妻双方按照法律规定基于双方协议或司法判决而终止合法有效的婚姻关系。 即只要双方协议或者法院判决终止夫妻关系，夫妻关系归于消灭之日起后丈夫以暴力、胁迫或者其他手段违背妻子意志，强行与其发生性关系，其行为性质和法益侵害程度已与一般的强奸罪无异，以强奸罪定罪较为妥当。我国司法实践中承认非正常存续的婚姻关系内的强奸行为构成强奸罪，笔者认为对夫妻关系的非正常存续这一界定具有一定的模糊性和任意性，以合法的婚姻关系界定不仅易于犯罪认定也易于现实中法官对法律适用的准确性，也是区分婚内强奸与普通强奸的关键。 第二、区分是否违背妻子意志。人的意志乃是人们决定达到某种目的而产生的心理状态，是人的意志能动作用的表现，对待不正当性行为的态度是具有责任能力的女性对自己性的不可侵犯的一种意志表现。[9]具体来讲，是否违背妻子意志即妇女主观上是否表示不愿意的意思表示。笔者认为，区分是否违背妇女的意思表示，应以妇女是否明确表示不愿意以及是否强烈反抗为标准。妻子的不愿意在司法过程中证据种类被害人陈述中可以证明，是否强烈反抗是妻子表示其意志的表现，可根据其反抗的程度加以区分。 |
