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袁碧华认为，目前立法模式的最大缺陷是“商法总则的缺失”。很多学者表示，商法总则的缺失导致实践中商事思维和商事理念难以形成，不能有效地解释商事法律，也不能有效地弥补成文法漏洞。对此，目前国内商法学界比较认同的观点是:制定商事通则或商法通则，以确立总纲性商法规范体系。但是民法典的编纂对这一想法造成了很大冲击。 民法典和商法如何平衡 如何合理安排民法典和商法基本规范的立法布局?李建伟梳理了各种学术意见，并认为民法典对商法通则的安排可能会有四种方式:一是分立式，即在民法典之外制定商法通则，同时在民法典中对商法的关系与适用作出接口性的链接规定。二是独立成编式，即在民法典之内制定商法通则，将其独立成编，与民法通则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列。三是独立成章式，即在民法典的民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容。四是融合式，即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总则各个章节中。 站在商法学者的立场，一般认为最为理想和可取的是第一种方式，其次是第二种方式。第四种方式最不理想，因为按照民法总则的合理结构，其能够容纳商法通则的空间和范围极其有限，如果将过多的商法基本规范加以吸收，必然使民法总则异常庞杂，破坏其应有的科学结构与规范逻辑，但是如果只是纳入部分商法规范，则又肢解了统一的商法体系。显然这是一个两伤其美、都不讨好的安排。让李建伟担心的是，从目前发展态势看，最有可能的恰恰是第四种方式，而且会在所谓的过多吸纳商法基本规范与吸纳少部分商法基本规范这两个极端之间做出“艰难的、平衡的”博弈选择。 在商法学者面对民法典编纂而发出“商法的独立性难以体现和发酵”之慨时，作为中国法学会的领导，张文显的表态似乎点燃了他们心中的希望之火:“在社会主义市场经济法律体系中，民法典与商法典是鸟之两翼、车之双轮。不要觉得党的十八届四中全会提出编纂民法典，将来就不制定商法典了，商法学界应该有强烈的意识去推动商事立法的进展。”在此鼓舞下，北京大学教授刘凯湘等学者大力主张彻底“民商分立”，单独制定商法典。 其实，民法学界也并非都认为要制定一部民商合一的民法典。在今年6月13日举行的“民法典编纂与商事立法研讨会”上，民法学界泰斗、中国政法大学终身教授江平就提出:民法不可能涵盖商法，民法典应该轻装前进。此次研讨会的共识包括:对于民法、商法通用的规则，民法典应该予以规定，对于大量的商法特殊规则，宜另立法律，民法典要留好规范接口;何时以及如何制定一部商法通则，既取决于立法机关的规划与决策，也需要民法、商法学者的学术论证来推进。 还有学者希望超越学术界关于民商合一与民商分立立法模式的论战，避免无谓的学术地盘之争。兰州财经大学副教授李长兵和兰州财经大学教授史正保都认为，要从我国市场经济建设的实践出发，围绕商法制度体系建构的基本要素，探索适合我国商法体系建设的基本进路，而且要适时出台总纲性的形式商法规范，上承民法典，下统商事单行法，从而在民法典和商事单行法之间架起一座沟通的桥梁。 对于学者们“分分合合”的论争，中国华融资产管理股份有限公司法务总监郭卫华的观点也许道出了实务界很多人士的想法。郭卫华认为，按照我国立法进度和实践情况，民法典颁布耗时漫长，如果不将商法规定体现其中，就失去了最好的进行商事总则立法的机会。商法立法本就薄弱，商法学者对立法的影响力远不如民法学者，而且，商事立法远远落后于商事实践，已经影响市场经济的健康发展。因此，郭卫华建议将商法通则的内容融入民法典中。郭卫华还表示，随着市场经济的快速发展，在企业的运行中需要完善物权法、合同法、票据法、专利法、商标法等等，民法和商法的界限是否清晰并不那么重要，关键是尽快完善各类法律，以适应依法治企的迫切需要。甘肃省庆阳市中级法院院长任尔昕更是忍不住疾呼:商法学者对立法模式不要再争论了，建议尽快由中国商法学研究会出台一个具体方案，交给立法机构。 |
