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9月25日至26日举行的中国商法学研究会2015年年会上，商法学者虽然讨论热烈，却似乎难掩徘徊在十字路口的焦虑。“民法典在编纂，商法学的位置在哪里”，这成为年会上近200位商法学者共同关心和思考的问题，而年会主题就是“商法的现代化与民法典的编纂”。 民商分立还是民商合一?应该说，这是一个不折不扣的老话题。在我国法治进程中，这个话题已被讨论多次，但是党的十八届四中全会提出“编纂民法典”，再次触动了商法学界的敏感神经。虽然年会列出了“民法典的制定与商事立法的统筹、协调;民法总则的体系、结构与商事规范的安排;民法总则中民事主体立法与商事主体制度;民法总则法律行为立法与商事行为制度”四个话题，但是激烈的讨论总是离不开如何认识民法与商法之间的关系、如何确立商法的立法模式。 商法是民法的特别法吗 在民商合一体系下，对于商法与民法的关系，通常认为前者系特别法，而后者系普通法，当特别法并无规定时即回归普通法操作适用。然而台湾大学教授王文宇明确表示这种操作方式不宜机械套用。在王文宇看来，市场经济中，商法与民法的规范对象均以私人之间法律关系为中心。但是，相较于民法强调低度管制，商法却兼具“管制面”和“交易面”。因此，商法中除了允许五花八门的交易，更依每部单行法特性制定各种立法政策与管制规定，如公司机构权限划分、票据无因性等，与民法尊重当事人自治之特性迥异。由于商事关系具有多元性及市场性，远比民事关系复杂，其更重视对第三人交易之简便与法律的安定性，其信赖保护之需求也比一般民事法律关系更为强烈。由此，王文宇表示，“两者不宜简单化为一般法与特别法的关系”。这位台湾学者还不无善意地提醒，“在台湾地区，由于不区分民法与商法，民商法学界与实务界人士往往未能体认商法之独特性，不免阻碍商法的蓬勃发展”。 扬州大学教授钱玉林与王文宇教授“心有戚戚焉”。钱玉林明确表示，民法和商法同属私法，民法是一般法，商法是特别法，但商法是私法的特别法，而不是民法的例外法。钱玉林认为，对于商法中存在的法律漏洞，不能简单地适用民法的规定，应采取“商法思维”予以填补。 “商法思维”成为此次年会的“关键词”，这不能不说与年会开幕式上中国法学会副会长张文显的致辞紧密相关。张文显表示，商法思维和民法思维是有所区别的，至少在裁判权问题上，民法思维注重的是物有其主，商法思维则是物尽其用，这是商法独立的思维，不能用伦理主义看待商法。这一表述让很多商法学者“感到汗颜”，因为并非研究商法学的张文显教授似乎一语中的地点出了商法与民法的关系。 有些学者认为，对编纂民法典的意义不宜夸大，如烟台大学教授姜一春表示:“一些人以民法是‘万法之法’‘万法之源’为借口，造成某些所谓的民法权威的霸权主义的价值观。”但也有学者提出，要挽救商法“可能被边缘化”的命运，必须从理论上厘清民法与商法的根本区别。 复旦大学教授胡鸿高对此有自己的分析。胡鸿高研究认为，世界上多数国家和地区之所以采取民商分立的模式，除了受法国和德国私法法典化的影响外，还源于民法与商法之间客观存在的性质及制度差异。多数学者认为，民法为市民社会的法，为私法。商法虽属于私法范畴，但是属于带有公法化倾向的私法，日益增多的具有公法性质的规范，使商事法公法化。胡鸿高表示，有些民法学者提出的所谓现代民法的公法化倾向，并不确切。因为所谓民法的公法化，实际上应为商法公法化。这种公法化商事规范，有明确性、强制性、第三方介入性和实践性的特点。从法律本位看，民法以人为本，我国民法通则为个人权利本位，而当代商法则是贸易本位。 西南政法大学教授赵万一认为，商法与民法的区别主要体现在对市场经济的调整上。这一观点引起争鸣。赵万一提出，商品经济不等于市场经济，民法是调整商品经济的基本法，不能直接调整市场经济，对市场经济只起基本的服务作用，商法则直接调整市场经济。然而中山大学教授周林彬却表示，由于市民社会赖以生存的经济基础是商品经济关系，市场经济关系是商品经济关系进一步发展的结果，民法是商品经济的基本法，本身与市场经济无涉，否则不仅割裂商品经济与市场经济之间的内在逻辑关系，而且割裂了市民社会与市场经济的内在联系。广东财经大学教授袁碧华对赵万一的观点表示支持，认为民法与商法的区别之一就是产生的经济基础存在差异，即“民法产生于商品经济，而商法产生于商品经济的高级阶段——市场经济”。袁碧华还列举了其他不同点，如调整对象、价值取向和适用主体的差异等。 对于我国实践中采行的“民商不分的混合立法模式”，河海大学教授王建文认为，将民法规范不加区分地统一适用于民商事法律关系以及将某些商法规范一般化为民法规范的做法，客观上存在明显缺陷。 尽管争论十分激烈，但“商法应有自身特有的效力规则，民法规则绝不可以原封不动地在商事领域加以适用，必须加以修正后才可以有限地适用”，成为商法学者的共识。他们呼吁立法者应重视民事与商事的差异，不能过于夸大民法的普适性调整功能。 民商合一还是分立抑或第三种方式 民商分立还是民商合一，从商法诞生之日起，争论就没有停止过。 1804年，法国将民法典和商法典分开制定和颁行，确立了大陆法系大多数国家民商分立的立法体例和立法传统。根据胡鸿高的考察，除了瑞士、意大利、俄罗斯等国，目前大多数国家和地区采用民商分立模式。但是西北政法大学讲师刘卫锋认为，20世纪以来，为了克服民商二元论立法的缺陷而采取民商合一立法的国家逐渐增多，“民商合一已成为当今世界之潮流”。 那么，中国商法的立法模式有什么变化呢?据袁碧华介绍，我国的商事立法是从清朝末年开始的。当时的立法模式是民商分立，但是由于辛亥革命的兴起，清末制定的《商律草案》未来得及议决颁行。中华民国商事立法分为两个阶段:民国初年，仍旧奉行民商分立模式;而在国民政府时期(1929年至1949年)，开始转为民商合一立法模式。我国现行商法在改革开放之后才开始颁布，在民法通则统帅下分别制定各商事单行法。 这种方式被认为是民商合一模式，但是袁碧华却表示，这不是典型的民商合一模式。在中国政法大学教授李建伟看来，现行的民商立法基本体例既不是完全的民商合一，也不是完全的民商分立，而是有分有合、民法法典化和商法单行化的折中模式，也可以说是民商立法的“第三种模式”。 |
