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关于自愿承担的行为是指行为人自作主张自愿承担义务的行为，相当于民法上的无因管理行为。自愿承担的义务包括行政委托的义务、公民日常生活中的一般托付义务以及非出于合同约定而自愿承担的其他义务。行为人根据自己的真实意思自愿承担某种义务后，就有责任履行自己所承担的义务；如果不履行该义务导致刑法所保护的法益受到损害时，就应视为不真正不作为犯罪。例如，行为人将街头重伤的人员带回家照顾，事后却又不对其施以照料，导致其死亡，此种情况下行为人应负不作为犯罪的刑事责任。 4.先行行为导致的作为义务 先行行为导致的作为义务是指，由于行为人先前实施的一定行为使得刑法所保护的法益出于危险状态，因而产生的行为人负为一定积极行为以防止危害结果出现的义务。先行行为的问题主要要解决的是先行行为范围确定的问题。对于该问题我们首先必须明确只有先行行为对法益安全造成了现实、具体、紧迫的危险,行为人的不作为才能构成不真正不作为犯罪。不作为犯罪不是惩罚先行行为，而是惩罚行为人的不作为，先行行为只是一个起因条件，因此它的范围并不限于违法、有责行为，也不限于作为。先行行为仅限于违法行为，缩小了先行行为的范围，不合理。不可否认的是合法行为在某些情况下也能够引起某种法益处于危险状态，例如，带邻人小孩去游泳，带孩子去游泳本身是合法行为，但当孩子处于溺水的危险状态时，行为人就有救助小孩的作为义务。可见，合法行为都能引起作为义务，违法行为当然也有可能成为先行行为。进而可以推知犯罪行为也可成为不作为犯的先行行为，只不过应当排除刑法已经将不作为犯罪规定为结果加重犯、转化犯和事后不可罚的行为这三种情况。理论上讲，不作为也能成为先行行为，只是在具体认定上要注意这种先前的“不作为”不具有引起法益危险的紧迫性,法益危险的产生需要以另一个“不作为”为中介。这个“中介环节”才是不作为犯罪的构成要件行为。其次,不作为先行行为引起的义务没有与其他更明确的义务来源(“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”的义务)相重叠或者竞合。 （二）作为义务的实质来源 作为义务的实质来源探讨的是，不真正不作为犯罪究竟为何要承担作为义务，因而必须保证危害结果的不发生，从而受到刑法的否定性评价。关于作为义务的实质来源理论，最具代表性的是日本的学说，主要包括： 1.先行行为说。认为作为义务的来源是不作为这先前的原因设定行为。是指不作为者在不作为之前，自己己经设定倾向侵害法益的因果关系。 2.事实承担说。主张从“对结果原因的支配”关系中来探求作为义务的发生根据，即认为不作为者的作为义务是因为结果和不作为者具有具体的并且是事实上的依存关系，并由于不作为者事实的承担行为而发生的。这种承担行为必须满足三个条件，即有意图使法益维持和存在的行为，该行为必须具有反复性、持续性，该行为对于法益具有排他性的保障。 3.具体的支配说。存在二种情况：（1）事实上的排他性支配，即根据不作为的意思而有排他性的支配的场合；（2）支配地域性，即同不作为者意思无关，只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系的场合。 除了以上三种观点外，还有功能说，平面的社会关系说等，这些学说都具有一定的实证价值，对于不真正不作为犯的作为义务的实质来源的探究具有一定意义。综合以上学说，我认为，不真正不作为犯的作为义务之实质来源应在于，在社会中，基于特定的社会关系，无论这种关系的产生究竟是源于法律规定、当事人约定还是先行行为，一旦为人们所认可，并赋予了这种社会关系保护法益的目的，因而行为人就具有了防止危害结果发生的义务。其理由可归纳为一下几点： 1.刑法所调整的是一定的刑法法律关系，这种关系源于社会关系，是社会关系的法律化。我们不可否认，任何法律的产生都是源自生活的，刑法作为一门法律自然也不会例外。作为义务的内容必须要从社会生活去寻找，刑法只有把在现实生活中人们普遍认可的，为保护法益而结成的社会关系在法条中予以明文规定，才具有实质的意义，才会有其存在的合理性。作为义务的存在也是对义务人与他人关系的表征，无任何关系便不会产生作为义务。 2.作为义务的实质目的是要求人们去积极为一定行为，以防止危害结果的发生，从而保护法益。它要求行为人打破现有的危险关系，使该关系向好的合乎保护法益的方向发展，从这里我们可以看出实质上来说，作为是一种打破危险关系，构建安全关系的行为，行为人都是在一定的关系网中，而不是置身于关系网之外。 3.这种社会关系要保护的法益是人们所普遍认同的，当然也是刑法所保护的。不真正不作为犯触犯的是刑法，是因其侵害了刑法所保护的法益，这一点是毋庸置疑的。因此，对没有在刑法中所规定保护的法益的侵犯并不能构成犯罪。 （三）形式与实质相结合的作为义务论之借鉴 形式来源说与实质来源说都有其固有的局限性，所以只有将具有可操作性的形式来源说和具有根本意义的实质来源说结合起来，才能很好地判断行为人是否具有作为义务。所以，应该借鉴形式与实质相结合的作为义务论。 不作为犯对于不发生结果具有义务，不作为犯中不作为引起结果与作为犯中作为引起结果之间具有等价值性。法益的侵害与危险应当根据对法益方的保护以及侵害方的监督管理来认定，作为义务的产生依据无疑是不作为犯对保护法益及危险源的现实化的过程支配。也就是说，将该过程支配分为对保护法益的支配与对管理监督的危险源的支配。这两种支配方式所产生的义务分别称为法益保护义务和危险源管理义务。 法益保护义务包括以下情形：①亲密的共同生活关系或生活共同体，如婚姻关系、父母子女关系。②危险共同体，如登山队、探险队。③事实上承担保护义务，如保姆、救生员、向导、警察、医师。事实上的承担，与契约是否存在无关。④法律规定，如民法中父母对子女的照顾义务。 危险源管理义务包括：①危险前行为，但不包括正当防卫行为。②对他人的监督义务，如父母对子女应采取适当的手段管控其行为。③危险物的持有，如动物的饲养、有毒物品的存放、汽车持有、招牌的设置。④场所持有，场所的主人对场所内可能发生的法益侵害，负有防止义务。⑤法律规定。 结语 |
