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当然，除了通说之外，少数学者主张直接引进德、日构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，作为义务则处于构成要件符合性阶段。个别学者主张违法构成要件、责任要件两阶层体系，作为义务处于违法构成要件阶段。还有学者主张罪体、罪责、罪量三位一体结构。在这种体系中，作为义务处于罪体构成要素中，即罪体阶段。 三、不真正不作为犯之作为义务来源问题初探 行为人的行为能够被评价为不真正不作为犯罪，须以行为人负有一定的作为义务为前提。而真正不作为犯的作为义务不像真正不作为犯那样可以在刑法典中找到明文规定的具体的作为义务的主体与内容，因此，正确限定不真正不作为犯的作为义务来源范围成为成立不真正不作为犯的最为首要的问题。探讨不真正不作为犯之作为义务来源，也就是解决在什么情况下，什么人负有防止危害结果发生的义务的问题。该问题的解决学者们一般从形式和实质两方面展开： （一）作为义务的形式来源 从形式方面来探讨不真正不作为犯的作为义务的学说被称为形式的作为义务说，该学说以列举的方法阐明作为义务的来源，使法官在审理相关案件时有具体的规则可循，其主要的观点有： 1.一来源说，该说为我国台湾学者黄容坚所提倡，他认为，所谓法律上有防止义务，所指的就是危险的前行为。 2.二来源说，持该说的学者认为，作为义务的来源有二：一是法律明文规定的义务；二是由行为人自身先行行为所引起的作为义务。 3.三来源说，赞同该说的学者有很多，但具体观点又有很大不同。如日本学者大?V仁认为，作为义务来源于以下三种：（1）由法令的规定明确表示的场合；（2）由契约、事务管理等法律行为发生的场合；（3）基于习惯或者条理而承认的场合。持三来源说的英国学者认为，作为义务来源可分为：（1）基于合同；（2）基于特定关系；（3）基于个人已经自愿承担了照顾生活不能自理的人这种事实。台湾学者韩忠谟则认为，作为义务来源应分为：（1）法令之直接规定；（2）自愿之负担；（3）一定情况下之前行为行为。 我国学者高铭暄认为，作为义务来源应包括：（1）法律上明文规定的义务；（2）职务或义务上的要求；（3）先行行为引起的作为义务。 4.四来源说，如陈朴生认为，不真正不作为犯的义务来源有：（1）依法令之规定者；（2）基于法律行为者；（3）基于法律之精神者；（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。 张明楷认为，作为义务产生于：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务要求的义务；（3）法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务；（4）先前行为引起的义务。 此外，还有五来源说、六来源说、七来源说等，在此不一一列举了，综合以上各家的观点，我个人比较倾向四来源说，具体内容包括： 1.法律明文规定的义务 法律明文规定的义务是不真正不作为犯的作为义务来源之一的观点已获得了广泛的赞同，但仍有人认为法律义务应不限于法律明文规定的义务，我国有部分学者认为亦持此观点，甚至将重大道德义务纳入到作为义务来源的范畴之内。基于此，我认为，作为作为义务来源之一的法律义务必须以法律规则的存在为前提，否则会导致罪刑法定的原则遭到破坏，引起司法适用的混乱，并可能发生刑罚权滥用的情况，最终侵犯人权，与刑法保护法益的本质背道而驰。 至于法律明文规定的义务是否限于刑法明文规定的问题，目前存在三种不同的看法：第一种观点认为，必须对这里的法律作严格意义上的解释，将法律明文规定的义务仅限于刑法明文规定的义务；第二种观点认为，应对法律义务中的法律作宽泛解释，该处的法律应包括刑法以外的民法、行政法等部门法；第三种观点认为，法律明文规定的义务是指由法律及各种法规范所规定的，并由刑法明确认可的义务。关于以上三种观点，我比较赞同第三种观点。第一种观点过于强调刑法的独立性，但实质上刑法也是其他法的保障法，必然与其他法有不可分割的联系，刑法也必然保护其他法保护的部分法益，维护法律主体之间的权利义务关系，因此这种将刑法规定的义务与其他法规定的义务割裂开来的观点是不合理的。第二种观点又过于强调刑法与其他法的联系而将想法上规定的义务与其他法规定的义务混为一谈，实际上最终将导致刑事法律责任与其他法律责任的混同，因此也是不合理的。第三种观点恰恰使刑法的独立性与谦抑性统一了起来，唯获得刑法承认的其他法义务才能与刑法自身规定的义务一道成为作为义务的法律义务来源，这也是符合刑法解释规则的。 2.职务或业务上的要求 从事某种职业或者业务的人，往往负有该种职业或者业务要求的义务，如值班医生有救治病人的义务，治安警察有维护治安的义务等等。这类作为义务同法律规定的义务一样是一种特殊的义务，它的存在须以一定的行业规范、职责条例、守则为前提，并要求行为人正在从事该职业或业务，且行为人正在执行他的职能，缺少其中任意一项都无法肯定行为人存在作为义务，该情形之下亦难以要求行为人履行一定的作为义务。例如，已经下班的医生，对于在其在回家途中遇到的危重病人没有救治的义务，因为他并未正在执行医生的职责。但现实中往往存在这样的情况，即从事某种职务或义务的人的职业规范在具体案例中难以认定，这时候我们需要从主客观的角度，结合国民期待可能性来解决问题，做到具体问题具体分析。 3.法律行为引起的义务 法律行为是指能够产生、变更、消灭法律上的权利义务关系的行为。最常见的能作为不真正不作为犯作为义务来源的法律行为是合同行为和自愿承担的行为。对于合同行为，一般情况下，合同当事人违反合同约定，不履行一定义务，属于民事违法行为或行政违法行为，应承担相应的民事责任或者行政责任。但是，我们不能否认不履行合同义务会给刑法所保护的法益造成严重危害或者严重危害威胁的情况，这么一来这一义务便能成为不真正不作为犯罪的作为义务。认定合同行为产生的作为义务，学术上有争议的是，合同行为是否必须以书面形式为限？无效的、未生效的与期限届满的合同是否能够产生作为义务？我认为，从刑法保护法益的本质来看，合同并不限定于书面合同，口头合同也能产生法律效力，因而能够作为作为义务的来源。此外，作为义务的产生，不应因合同的无效、未生效、期限届满而当然地予以否定，只要一方当事人基于信赖而履行了义务，另一方也应当履行相应的义务，否则会损害当事人的合法权益。当然只要不是谋取非法的利益，只要另一方当事人有能力履行而不履行并对刑法保护的法益造成了侵害，就应当承认作为义务的存在。 |
