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由此看来，我国知识产权犯罪的入罪门槛似乎比其他许多国家要高。但我国刑法对知识产权刑事入罪门槛的规定，不仅符合长期以来我国经济社会发展各个阶段的要求，同时也符合TRIPS协定第61条规定“成员方至少应当对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序与刑罚予以惩处。可采取的刑事处罚应当包括监禁或罚金，足以起到威慑作用，并保持与之相似罪行所处刑罚一致”的基本要求。同时，上述入罪标准的设定也与我国法律采取二元主义立法模式，区分违法行为与犯罪行为，对此分别实施行政制裁与刑事处罚相关。在我国，只有侵权行为严重到触犯刑律，构成犯罪，才能被定罪并科以刑罚。因此，刑法固有的理性与谦抑，在知识产权刑事司法中应当予以体现。我国刑法对侵犯知识产权罪的犯罪类型、犯罪构成以及定罪量刑标准已有明确规定，在法律及司法解释未作修改之前，司法裁判不得随意降低入罪门槛，也属于知识产权刑法保护应当明确的一条重要边界。 三、知识产权刑事保护应当严格遵循证据裁判原则 党的十八届四中全会决定提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”只有坚持以审判为中心，坚持证据裁判原则，才能确保打击犯罪、保障人权、避免冤假错案。 这里有两个问题必须强调。一是要坚持严格刑事证明标准。当前，为体现加大刑事保护力度、严厉打击知识产权犯罪，在一些刑事案件中，出现以“高度盖然性”民事证明标准取代刑事司法一贯坚持的严格证明标准的趋向，应当予以高度关注。 刑事案件的证明标准必须排除一切合理怀疑，这是各类刑事案件审判的底线，知识产权刑事司法亦不能例外。因此“研究降低知识产权刑事保护门槛”，不能片面机械地理解为在个案审判中可以降低刑事证明标准。 2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条就“办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题”规定，公安机关“可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽样取证”，对此应当在实践中认真探讨科学抽样的规则，以防止随意性。总之，知识产权刑事证明标准必须高于民事证明标准，在刑事案件审判中，不存在“高度盖然性”或优势证据的适用余地，如此才能与以剥夺人的财产与自由为代价的刑罚力度相适应。 二是必须坚持证据采信有利于被告人原则，这是刑法谦抑性的重要体现。当一个案件中存在多种证据，有的证据有利于被告人，有的不利于被告人，而采信不同证据将导致截然不同的裁判结果时，根据疑罪从无原则，对有冲突的证据和存疑证据，应当作出有利于被告人的判断。如非法经营额或者违法所得数额的计算直接涉及定罪量刑的标准，当存在数种计算方法或标准且都具有合理性时，应当选择对被告人最为有利的计算结果。 从司法实践看，非法经营额相对容易取证和计算，而非法所得计算的难度较大，因而有观点认为，从降低司法成本角度看，应当优先适用非法经营额定罪量刑，但这涉及降低司法成本与保障被告人权利孰轻孰重的问题。 从准确反映犯罪情节轻重的角度，有时非法经营额并不是非常精准的衡量标准，以假冒注册商标罪为例，该罪的入罪门槛分别是非法经营额达到3万元或者违法所得达到2万元，如果仅考虑非法经营额，在黄金、钻石等高价值商品上假冒他人注册商标，可能仅销售一件黄金、钻石饰品即够入罪。 单纯计算非法经营额有时会得出不合逻辑的结论，甚至可能计算出所谓“天价”，因而当非法经营额和违法所得两个标准并存时，从有利于被告人原则出发，应当尽量考虑适用违法所得标准，简单适用非法经营额标准有时并不妥当。可见，以审判为中心，坚持证据裁判原则，严格把握刑事定罪标准，也是知识产权刑事保护边界的重要内涵。 四、知识产权刑法保护应当以侵权行为足以构成民事侵权为前提 由于知识产权民事、行政、刑事审判理念、裁判方法以及证明标准不同，针对同一侵权行为的认识和裁判结果极有可能发生冲突或者矛盾，而在极端情形下，甚至出现过在先刑事判决认定被告人有罪，而在后民事审判却认定不构成侵权。目前，一些法院正在推行知识产权“三合一”审判机制改革，即由知识产权审判庭统一审理民事、行政、刑事案件。“三合一”审判有利于充分发挥知识产权审判的专业性，确保三类案件统一司法裁判尺度，避免不同审判组织就相同事实和法律关系作出不合逻辑的裁判，这正是“三合一”改革的最初动因。 根据“三合一”审判的经验，在双轨制保护体系中，首先应当就被控侵权行为是否构成民事侵权作出认定，再追究行为人的民事侵权责任或由行政执法机关予以行政处罚。只有当侵权行为严重到触犯刑律并构成犯罪时，才能依法追究刑事责任。由此可见，在知识产权保护的庞大体系链条上，刑法保护只处于末端的环节，当然也是最严厉的环节。 当今世界科学技术飞速发展，与新技术密切相关的商业模式变化极快，市场竞争日趋激烈，知识产权争议日益增多。面对新技术的挑战，刑事保护应当如何应对？根据刑法的谦抑性品格，刑罚手段不应当冲在新技术挑战的最前沿，而应当让位于民事或行政先行作出判断。这里的基本逻辑是，如果民事侵权尚不确定，何以认定构成刑事犯罪？因此，在办理刑事案件时，不妨先作民事侵权判断，分析是否符合民事侵权判定的一般规则。 如果认定构成侵权，再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪。相反，如果连民事侵权都不能认定，就应当认定无罪，这也是知识产权刑事保护应当把握的边界，亦凸显了“三合一”审判的重要价值。 |
