谦抑性：互联网金融犯罪之规制原则(4)

　　在非法集资问题上，刑法不仅设立了非法吸收公众存款罪，还设立了更为严重的集资诈骗罪，《刑法》第192条明确规定“非法占有目的”是集资诈骗罪的主观构成要素。由于集资诈骗罪的法定刑明显高于非法吸收公众存款罪，并且还有死刑的配置，故对互联网金融平台进行非法集资的案件，“以非法占有为目的”的认定必须慎之又慎，实践中也有必要对互联网金融涉及集资诈骗罪加以适当限定。

　　首先，应对集资款“无法返还”的原因区别对待。实践中“无法返还”既有主观原因，如肆意挥霍甚或将集资款用于违法犯罪活动等；也有客观原因，如因经营不善破产导致集资款无法返还等。“无法返还”与“非法占有目的”二者之间并不存在必然联系，不能仅凭“无法返还”的客观结果就推定出行为人具有“非法占有目的”，只有在行为人确因肆意挥霍等主观原因导致集资款“无法返还”时，才可以认定行为人具有“非法占有目的”。

　　其次，应对集资款的用途区别对待。实践中集资人对于互联网金融平台筹集到的资金可能既会用于生产经营，也会用于个人消费。因此，不能仅仅根据行为人将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为，就推出其“非法占有目的”的主观内容。或许更为妥当的做法是，根据集资款用途的比例，即在行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时，才能认定行为人具有“非法占有目的”（11）。

　　3. 建议对非法经营罪的入罪和量刑加以限缩。

　　《刑法》第225条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，应当以非法经营罪认定。非法经营罪在刑法中是典型的准入型罪名，规定比较笼统，界限不明确，容易造成执行的随意性，一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护互联网金融创新。

　　事实上，很多互联网金融活动不仅涉及资金支付结算业务，而且还涉及相关证券、保险、基金等金融业务，而只要是未经国家有关主管部门批准开展或参与这些金融业务的，就可能构成非法经营罪。尽管非法经营罪作为计划经济的产物本身也广受诟病，但其在我国当前经济发展状况下仍具有一定的存在价值。笔者建议，在互联网金融行为涉及非法经营罪时，应当遵循刑法的谦抑性原则，在入罪标准和量刑情节的判定上区别于其他非法经营行为。首先，在入罪标准上，考虑到互联网具有较强的传播性，将互联网金融活动中涉及的未经批准经营证券、期货、保险业务行为的追诉标准由30万元提高为200万元；将互联网金融活动中涉及的未经批准经营资金支付结算业务的行为的追诉数额标准由司法解释规定的200万元提高为1000万元。其次，在量刑上，鉴于非法经营罪本身是一种经济犯罪，对于涉嫌构成非法经营罪的互联网金融经营行为，应当在自由刑上从轻处罚，并尽可能判处缓刑；同时，加大财产刑和资格刑的适用，可以根据犯罪行为造成的社会危害性采取罚款、没收财产、限定从业资格或其他政治权利等刑罚，落实刑法罪责刑相适应的原则。

　　结　语

　　从金融的发展史来看，金融的发展是金融创新的过程，它是通过在现有的法律框架下进行金融结构和模式的创新，而不是违反现有法律框架的无限度创新。对于创新，国家是支持并鼓励的，但任何创新必须在法律规定的范围内进行，不能超越法律红线。刑法作为最为严厉的法律，在面对互联网金融这一新兴事物时，理应首先保持谦抑性。在实践中，为遏制违法犯罪的发生，司法实践和相关解释可以放宽某些领域或者环节的入罪标准，但在司法上不可“严刑峻法”，不应将立法上未定罪的行为在司法中被定罪，否则可能将“像世纪自然法所展示的，走人法的不安定性和任意性”（12），致使一些带有风险性的创新误陷刑法风险，误入犯罪的沼泽，

　　在当代社会中，要使一个新生事物保持生命力，我们应以未来为导向，更多地容忍当前的风险，而不应以现实为导向，稳定压倒一切。刑法作为最后的救济手段，在介入互联网金融这一新兴事物时，应当行走在“谦抑”和“张扬”之间。具体而言，谦抑性应当体现在刑法原则、刑事法规制定以及司法过程中，刑法应当充分尊重互联网金融创新性，在立法上阻却社会危害性不大的互联网金融活动入罪的可能，在司法中遵循刑法补充性、最后性和限制性原则，充分贯彻刑法“谦抑性”的价值取向。同时，在罪刑法定的前提下，对于因互联网金融引发的严重危害他人合法利益和国家金融管理秩序的犯罪行为，刑法介入应当及时、适当，发挥刑法“张扬”的一面。

　　注释

　　（1）贺俊：《余额宝半个月“吸储”66亿元，马云字典无“钱荒”》，载《证券日报》,2013-7-3（C01）。

　　（2）杨磊：《余额宝离全球第一有多远》，载《证券日报》,2014-3-11（A01）。

　　（3）刘丽：《1月网贷平台达55家》，载《经济参考报》,2013-1-2，第三版。

　　（4）中国人民银行：《中国金融稳定报告(2014)》，第145页。

　　（5）俞小海：《互联网金融风险评估及对刑法适用之影响》，载《贵州警官职业学院学报》,2015年第1期。

　　（6）赵渊、罗培新：《论互联网金融监管》，载《法学评论》,2014年第6期。

　　（7）张明楷：《论刑法的谦抑》，载《法商研究—中南政法学院学报》，1995年第4期。

　　（8）陈兴良：《刑法的价值构造》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。

　　（9）陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》，2006年第3期，第14页。

　　（10）姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径: 以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》，2013年第8期。

　　（11）刘宪权：《论互联网金融刑法规制的两面性》，载《法学家》,2014年第5期。