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二、针对上诉状事实与理由第二项。上诉人称工商行政处罚案件决定不予立案的关键因素是“经过初步调查有确凿证据证明不存在违法行为”。该论调只是上诉人的个人观点，没有法律依据，是与疑罪从无原则、法不禁止即许可原则的背离，有违法治精神。按照上诉人的观点，金水工商局以对上街丹尼斯没有管辖权向我局移送就是违法的。无端指责本局执法人员存在“故意未发现”，是对本局办案人员渎职犯罪的变相指控，应提供事实证据。 上诉人引用了《行政处罚法》第三十六条却不引用完整。原文“除本法第三十六条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”举报的产品尚未发现，何来的依法应当给予行政处罚的行为。现场检查不是检查吗？哪个法律法规规章规定我局询问被举报人是必经程序。 三、针对上诉状事实与理由第三项。上诉人在行政复议和一审诉状中都是称其在10月14日购买的商品。但在一审中提供的购物票却是10月15日的，并称其10月15日现场拍摄的价签照片已经作证本局不予立案系弄虚作假，而一审法院却以未提供实物不予采信。认为一审法院要其提供实物无依据，并且对本案中实物证据对本案的关键证明作用，提出反驳，认为丹尼斯上街店系统一配送单位，进货日期往往迟于生产日期数月，来论证其所购食品在检查日期之前。 本局认为一审法院对该事实的认定已经很清楚了。仅从照片上看，上诉人提供的照片并未经丹尼斯上街店确认：1、怎么判断该照片是于10月15日在上街丹尼斯拍摄的（因为丹尼斯作为一个连锁零售企业，其所有超市的价签都是一样的。从价签或实物照片上是辨别不出是哪一家店的价签或食品的）；2、怎么能认定上诉人购买的涉案食品，是上诉人称的本局故意未发现的食品；3、照片中显示食品名称与举报材料举报食品名称不一致。而且，上诉人提供的购物凭证上显示其购买的食品与其提供的实物照片不符，不能作为本案的证据使用。 在一审庭审时，是本局要求上诉人出示其购买的食品实物，而不是一审法院要求其出示，上诉人在庭审中已明确拒绝，表示不出示。我局明确告知上诉人如果不出示，要承担《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的后果，上诉人还是拒绝出示。其理由只能有一个，就是该食品能直接证明在本局检查时，不可能在上街丹尼斯货架上。 上诉人为了说明该证据对自己有利，在上诉状中说，众所周知，丹尼斯上街店系统一配送单位，进货日期往往迟于生产日期数月，按照上诉人的逻辑，丹尼斯销售的定型包装牛奶，酸奶早没人敢买了。 上诉人在上诉状中特别再次说明：“举报…..系列食品均违法（举报书已被上诉人弄丢），不是针对某个规格的好想你食品而言的。”既然已被上诉人弄丢，关被上诉人何事？ 且我们收到金水工商局移送举报材料，和上诉人提供给一审法院举报材料，都没有“举报….系列食品违法，不是针对某个规格的好想你食品而言的。”字样 四、针对上诉状事实与理由第四项。因上诉人在一审中，并未提起该诉讼，故不属于二审审理范围。 综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法裁判。 本案二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为：一、关于上街工商分局是否在法定时间进行调查的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自接到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。” 本案中，虽然被上诉人没有提供郑州市工商行政管理局金水分局转办材料，但其他相关证据可以证明案件事实。上诉人赵正军举报书显示其于2013年9月23日向郑州市工商行政管理局金水分局提出针对包括郑州丹尼斯百货有限公司上街店等53家销售企业的举报，被上诉人上街工商分局《案件来源登记表》显示9月26日上述举报交由该局济源路工商所办理，9月27日执法人员进行现场调查，9月29日对举报人回复不予立案，并于当日向上诉人邮寄送达书面回复。被上诉人的上述行为均在法定期限内作出。《案件来源登记表》等相关证据显示自赵正军2013年9月23日举报，历经郑州市工商行政管理局金水分局对53家被举报销售企业进行分别移送，被上诉人上街工商分局接受移送，再转交辖区工商所办理，执法人员进行现场调查，作出不予立案决定，向举报人书面回复等程序，相关程序安排不违反常理，且前后时间连接较为紧密，可以认为被上诉人上街工商分局接到举报移送材料后，积极履行了法定调查职责。 二、关于被诉不予立案决定的合法性问题。 1、从被上诉人上街工商分局一审法定期间提交的现场检查笔录来看，被上诉人执法人员于9月27日对郑州丹尼斯百货有限公司上街店进行现场检查，检查区域包括二楼休闲食品区、饮料区、调料区、一楼仓库，未发现被举报的好想你枣片、好想你红枣、好想你枣粉、雅芙中老年燕麦片、牛奶加钙核桃粉、康师傅桂圆枸杞饮料、10优莲花味精在货架销售或仓库库存，在商场一楼商管区电脑查询亦未发现上述涉嫌违法食品的进货台账信息。在此情况下不能得出丹尼斯上街店存在销售被举报食品的行为，被上诉人上街工商分局决定不予立案并无不当。 2、上诉人赵正军在一审诉讼中向法庭提交证据中据称于2013年10月15日在丹尼斯上街店拍摄的雅芙中老年无蔗糖营养燕麦片及好想你特级健康红枣照片，仅能展示上述食品在货架销售的场景，不能证明确系在丹尼斯上街店拍摄，且拍摄食品名称与举报食品名称不完全一致。上诉人赵正军在一审诉讼中向法庭提交的2013年10月15日购物小票显示购买物品为雅芙精装中老年无糖、好想你阿胶枣，与举报食品名称亦不完全一致。更重要的，即便上诉人主张事实成立，因上诉人主张的事实发生于2013年10月15日，距被上诉人上街工商分局决定不予立案日期（9月27日）已过逾2周，不足以证明在被上诉人执法人员现场检查时，丹尼斯上街店存在销售被举报食品的行为，不足以证明被上诉人执法人员现场检查弄虚作假。 3、上诉人关于“丹尼斯上街店系公司统一进货然后配送，而进货日期往往迟于生产日期数月”的观点并非众所周知的免证事实，上诉人对此并无证据予以佐证。 |
