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关于虚假宣传的事实认定。是否构成“引人误解的虚假宣传”要视宣传内容是否“虚假”和“引人误解”。第一，被告漯河市工商局未能提供事实证据证明涉案商品包装宣传内容的虚假性。第二，涉案商品包装宣传文字不含有误导成分。有关宣传文字没有使用绝对性、特定性、唯一性、排他性等有关法律所禁止的绝对化用语，没有表明莫斯利安酸奶是莫斯利安长寿村存在长寿现象的唯一因素；有关宣传文字也不是对涉案商品性能或饮用效果的具体描述，没有提到莫斯利安酸奶可以达到长寿功效。第三，判断是否构成引人误解的虚假宣传以不脱离一般的社会基础为前提。根据经济生活领域的日常生活经验和结合相关公众的一般注意力，有关宣传文字与涉案商品本身的密切联系程度，不足以使普通消费者产生涉案商品具有使人长寿功效的认识，而“健康”理念性宣传并不构成虚假宣传。 本案中，司法解释是被告对虚假宣传事实认定的参考，被告作出行政处罚的法律依据是《反不正当竞争法》第二十四条规定，不违反“处罚法定原则”。但本院应指出，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定的“可以认定”情形不等同于法律规范的构成要件，且该解释第八条第二款、第三款对限制适用和应当考虑的因素进行了规定，“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，从而对判断的随意性进行约束。被告漯河市工商局参考该司法解释进行事实认定未能全面系统把握相关条文。 关于行政处罚的法律适用。《反不正当竞争法》与《广告法》的立法角度和调整范围不同。《反不正当竞争法》第九条在规范内容上与《广告法》存在竞合，就调整主体，广告主体主要是广告主、广告经营者、广告发布者，《反不正当竞争法》上的经营者包括商品生产者、销售者和营利性服务提供者；就调整内容，虚假广告优先适用《广告法》，《广告法》没有作出规定的，适用《反不正当竞争法》。工商广字[2005]第173号第二条第（一）项规定，包装物广告含有虚假内容的，依照《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。本案中，被告漯河市工商局查处的是生产商在其产品包装上标注“引人误解”的虚假内容，应适用《反不正当竞争法》定性处理。违法事实的存在是适用法律进行处罚的前提，因被告漯河市工商局对虚假宣传的认定不成立，故其适用《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定作出处罚缺乏事实基础。此外，被告漯河市工商局以漯河双汇公司的情况说明“进货数量（6418箱，38508提）和进货价（每提47元）”为依据计算原告光明（德州）公司在漯河市场的销售金额，且没有相应票据证明，处罚事实依据不足。 综上，被告漯河市工商局作出被诉行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下： 撤销被告河南省漯河市工商行政管理局作出的漯工商高处字〔2013〕85号行政处罚决定。 案件受理费50元，由被告河南省漯河市工商行政管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。 审 判 长 张丙宪 审 判 员 汤少成 代理审判员 任盛楠 二〇一四年四月三日 书 记 员 张 燕 |
