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被上诉人赵耀答辩称：原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：上诉人的第一个上诉理由不能成立。第1、在一审调查过程中上诉人所举证据以及被上诉人及第三人所举的证据均表明上诉人所做的回复并没有进行调查，他的回复只是走马观花式的一种敷衍塞责的行为，比如上诉人到七院之后，一没有向申请人进行询问，没有制作笔录，二没有向第三人作出询问，制作询问笔录。第2、其所称的执法人员为四个，但经法庭核实，只有两名。第3、对于第三人向他出示的会诊函，他没有与原件进行审核，对会诊函的真伪没有进行审核。第4、对于吕某的职业身份，没有进行进一步的审查核实，吕某当时在第七医院门诊大厅的宣传栏中醒目位置标明为第七人民医院心脑外科的首席专家，并且设有专门的吕教授工作室、办公室，第三人在原审中也承认，吕某基本上在每周六到第七人民医院进行坐诊并手术，这些都可以表明吕某是一种异地执业的行为。作为上诉人，在接到申请人的申请后有条件、有义务对这些明摆着的事实进行核查、调取证据，却故意不为。第5、对于双方封存的病历，上诉人在履职过程中仅仅是进行了拍照，并没有组织医患双方对其病历进行核查。因此，上诉人所说的进行全面回复是一种自我认为的行为，实际上并没有履行相应的职责。上诉人说的第二个上诉理由也不能成立，《行政处罚法》明确规定，行政机关应当对其所调查的行政行为进行全面的审查核实，但是作为第七人民医院的上述行为显然并没有做到全面审查核实的义务。那么对于第七人民医院在实施手术的过程中是否存在违法行为，上诉人认为应当适用民事侵权责任，这个我们并不排除，但是他并不能够代表作为行政机关不履行应行使的管理职责，这种上诉理由本身就表明了上诉人作为管理机关的一种推脱责任的态度。请求人民法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人郑州市第七人民医院没有提交书面意见，其代理人在庭审中陈述称：1、七院要求吕某医师参加会诊不违反执业医师法第14条规定，被上诉人曲解了该条规定，这一条没有禁止医师到其他单位进行会诊，要求医师到其他医院会诊都是通行的。2、七院要求吕某医师进行手术，完全符合卫生部五号令第16条及四十二号令第2、4、5条规定。吕某医师并不是变更执业地点，而是邀请他到本院会诊。卫生部五号令第16条规定的非常清楚，会诊等不属于医师变更执业地点，被上诉人所说是歪曲了这一条的规定。3、我院对患者的诊疗行为，也没有违反首诊负责制的规定。4、本案适用的法规应当是国务院制定的医疗事故处理条例，第40条明确规定：当事人向卫生行政部门及法院同时提起申请，卫生行政部门不予受理，受理了也应当中止处理。按照第14条规定，卫生行政部门继续处理，不仅违法，而且毫无意义。请求：1.辙销郑州市中原区人民法院（2014）中行初字第44号行政判决书；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 本院二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为：一、关于被上诉人赵耀2013年12月24日向上诉人郑州市卫生局提交行政处罚申请书的行为的性质。 （一）该行为不是医疗事故争议的行政处理申请。原审第三人郑州市第七人民医院认为该行为是发生医疗事故争议时，当事人提起要求卫生行政部门处理的申请。对此，本院认为：因被上诉人赵耀仅是要求郑州市卫生局对其认为涉嫌违法的医院和医生进行行政处罚，并未明确要求针对相关医疗事故争议作出行政处理，且上诉人郑州市卫生局也并未按照国务院《医疗事故处理条例》的相关规定办理，所以，被上诉人赵耀的申请行为不是医疗事故争议的行政处理申请，原审第三人关于“本案适用的法规应当是国务院制定的《医疗事故处理条例》第40条，当事人向卫生行政部门及法院同时提起申请，卫生行政部门不予受理，受理了也应当中止处理”的意见不能成立。 该行为不是一般依申请行政行为中的当事人申请。本案上诉人郑州市卫生局的上诉意见虽未对被上诉人赵耀的申请行为进行定性，但从其上诉理由描述可以看出，上诉人的观点更接近于将该申请行为理解为一般依申请行政行为中的当事人申请。一般依申请行政行为中，当事人的申请是具体行政行为的法定构成要件，是行政行为实施的基本前提和必要条件，同时决定了行政行为的性质和内容，换言之，在一般依申请行政行为中，行政机关无权在未经当事人申请的情况下主动作出行政行为，也无权超越申请的内容和范围作出行政行为。但本案中，被上诉人赵耀的申请是要求上诉人郑州市卫生局作出行政处罚，而行政处罚是职权行为，所以，被上诉人赵耀的申请行为不是一般依申请行政行为中的当事人申请。 |
