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关于被告人徐小军提出其有自首情节，与本案证据不符，不予采纳；但其如实供述犯罪事实，主动退赔赃款，可依法对其从轻处罚。辩护人提出被告人徐小军具有立功情节，并提供了叶县检察院出具的证明及相关立案手续，立功情节依法应予认定，可对被告人徐小军减轻处罚，该辩护意见予以采纳。涉案赃款依法予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十八条、第六十一条之规定，判决：一、被告人徐小军犯贪污罪，判处有期徒刑七年。二、涉案赃款121518元依法予以追缴，上缴国库。上诉理由原审被告人徐小军及其辩护人上诉及辩护称，一审认定贪污数额错误，其在水寨烟站任站长期间，因公在百佳超市欠款70000元，在邓李烟站任站长期间因公在信阳食府的消费26000元，均有证人证实系公务支出且由徐小军支付了钱款，故应从贪污数额中予以扣减。上诉人有自首情节，请二审法院依法查证，对其从轻处罚。 平顶山市人民检察院出庭检察员意见：对徐小军在信阳食府因公消费的26000元的证据无异议，法院查证属实应予扣减。对于70000元的费用与本案没有关系，不应予以扣除。徐小军不符合自首的法律规定，建议二审法庭依法判决。 本院经审理查明，2012年，上诉人（原审被告人）徐小军担任叶县叶县烟草公司邓李烟站站长时，因公务支出信阳食府就餐费用26000元。其他事实与一审认定事实相一致。 认定以上事实的证据有： 1.张某生（信阳食府饭店老板）证言，证实徐小军在其店中就餐共产生餐费26000元，一般一年一清帐，12年3月份还的帐，票上杨某凯签的也有字。 2.杨某凯（烟站工作人员）证言，证实信阳食府菜单上是其签的字，是上边检查，烟农培训产生的费用，还帐的钱是徐小军给的，其和杨某亮一块去还的帐。 3.杨某亮（烟站工作人员）证言，证实荥阳食府的就餐费是其和杨某凯一起还的。 4.信阳食府的就餐单据，显示有杨某凯的签字。 其他认定事实的证据与一审相一致，已经庭审出示、质证，本院予以采信。 关于徐小军及其辩护人“应从犯罪数额中扣除信阳食府的26000元餐费”的上诉理由、辩护意见，经查，在信阳食府的就餐单据有邓李烟站工作人员杨某凯的签字，且杨某凯一审庭审时出庭亦证实系烟站的公务招待就餐费用，且证实此就餐费是徐小军个人支付并由其和烟站工作人员杨某亮共同清结。证人杨某亮在庭审也出庭证实此事实。信阳食府老板张春生出庭证实的事实与杨某凯、杨某亮所证事实相一致，与徐小军的辩解能够相互印证，证实26000元确系公务开支，应从犯罪数额中扣除，二审庭审时出庭检察员对此事实相关证据亦予以认可。故对此上诉理由及辩护意见本院予以采信。 关于徐小军及其辩护人“应从犯罪数额中扣除百佳超市70000元”的上诉理由、辩护意见，经查，百家超市欠款70000元，系徐小军在水寨烟站任站长时所欠款项，而本案所涉款项系徐小军在邓李烟站任站长时虚报冒领烟田机耕补贴款，两笔款项没有关联性，不应予以扣减，对此上诉理由、辩护意见本院不予采纳。 关于徐小军及其辩护人“有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，侦察机关所出具的发破案经过证实，徐小军在检察机关对其调查询问时，如实交代的系检察机关所掌握的犯罪线索所针对的事实，不符合自首的法律规定，不能认定为自首。故此上诉理由，辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐小军身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款95581元，其行为已构成贪污罪。徐小军有立功情节，可依法减轻处罚。徐小军归案后如实供述犯罪事实，主动退赔赃款，可依法对其从轻处罚。徐小军及其辩护人的部分上诉理由、辩护意见本院予以支持，出庭检察员的出庭建议本院予以采纳。原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十八条、第六十一条之规定，判决如下： 一、维持河南省叶县人民法院（2014）叶刑初字第211号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）徐小军的定罪部分即“被告人徐小军犯贪污罪”； 二、撤销河南省叶县人民法院（2014）叶刑初字第211号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）徐小军的量刑部分及第二项即“被告人徐小军判处有期徒刑七年”“涉案赃款121518元依法予以追缴，上缴国库”； 三、上诉人（原审被告人）徐小军犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2019年7月30日止）。 四、涉案赃款95581元依法予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 秦蔚鸽 审判员 张丰奇 审判员 段励萍 二〇一五年三月十三日 |
