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上诉人刘某明上诉称，原判认定其犯贪污罪定性错误。本案涉及的41204元征地补偿款属本村刘某现、史某山、翟某照、史某红等五户村民所有，不属于公共和国有财产，且其身份亦不符合贪污罪的主体要求，其行为不构成贪污罪。另外，其构成自首，原判没有认定，刑罚过重。 其辩护人辩称，被告人刘某明系自首；没有任何证据证明涉案的41204元属于公共财物，刘某明的行为不够成贪污罪；刘某明案发前积极全部退赃，没有给集体造成实际损失。请求二审法院依法改判。 被告人刘某功对原判认定的的事实及适用法律均无异议，表示认罪服判。 出庭检察员的出庭意见是：原判认定刘某明、刘某功犯贪污罪的事实清楚，适用法律准确。上诉人刘某明在2014年5月6日接到检察机关办案人员找其了解情况的电话后，主动到检察机关投案，并如实供述了其伙同他人贪污占地款的犯罪事实，符合自首的构成要件，建议二审依法予以认定。 经二审查明，2011年6月份，上诉人刘某明伙同刘某功在汝州市产业集聚区路网二期工程道路工程征地补偿款发放过程中，利用职务便利，非法占有土地征用补偿款41204元的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，证据的来源合法，内容真实客观，经审核，予以确认。 另查明，2014年4月4日，河南省汝州市人民检察院获取汝州市汝南办事处袁庄村党支部书记刘某明涉嫌贪污犯罪线索。同年5月6日，仅主管检察长批准，该院反贪污贿赂局侦查人员电话通知刘某明到汝州市人民检察院接受调查。同日，刘某明到该院接受询问。 上述事实，有下列证据予以证明： （1）证人史某元证明：2014年5月6日下午3点多钟，刘某明给其打电话联系，约其和张某峰去街里的一家饭店吃饭。在吃饭过程中，刘某明接到检察院的电话后，就走了。 （2）证人张某峰证明：当天下午4时许，刘某明在其和史某元到萧记饭店吃饭。刚开始喝酒时，刘某明接到一个电话，说检察院找他，接着他就走了。 （3）证人罗某勤（刘某明之妻）证明：2014年5月5日下午3点左右，有两个人到家来找其丈夫刘某明。在得知刘某明不在家的情况后，他们就问其丈夫的手机号码。在核对手机号码后，年龄稍大的那个人就拨通了刘某明的电话，其听见那人说：“老刘，你在哪儿？找你有点事，你回来吧”，接着，其还听见那人说他们是市检察院的。他边打电话边走出了院子。过有十来分钟，刘某明自己开车回到了家，把车钥匙放在沙发上，说他有事走了。其跟着刘某明走到大门口，见他自己坐上一辆白色的车走了。 （4）证人武某柱证明：2014年5月5日下午大约4点钟，其来到王大伟开的烧烤摊准备干活时，看见一辆豫C牌照的白车停在刘某明家的门前。停了一会儿，刘某明开着车回来，把车停在家门口旁边，然后进了家，又过了二三分钟，刘某明从家里出来，坐上白色车走了。 （5）汝州市人民检察院反贪污贿赂局出具《归案经过》，证明2014年4月4日，汝州市人民检察院获取汝州市汝南办事处袁庄村党支部书记刘某明涉嫌贪污犯罪线索。同年5月6日，经张现周副检察长批准，该院反贪污贿赂局侦查人员邵某海、郭某伟、胡某博电话通知刘某明本人到汝州市人民检察院接受调查。同日，刘某明到该院接受询问。 本院认为，上诉人刘某明和原审被告人刘某功在协助人民政府从事土地征用补偿费用发放管理的过程中，利用职务上的便利，非法占用公共财产，其的行为均已构成贪污罪，且系二人以上共同犯罪。关于刘某明及其辩护人所提原判认定其犯贪污罪属定性错误。其行为不构成贪污罪的上诉及辩护意见，经查，刘某明作为村两委会的负责人，协助人民政府从事土地征用补偿费用发放管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员。另外，刘某明伙同刘某功利用职务便利，采取虚报本村占地面积的手段，套取政府的土地征用补偿款114140元。刘某明、刘某功在套取政府土地征用补偿款后已将所涉及的村民刘某现、史某山、翟某照、史某红等人的土地征用补偿款予以发放，剩余61204元除20000元用于村务支出外，其和刘某功将41204元的政府征地补偿款据为己有。上述事实，刘某明归案后予以供认，所供作案情节与刘某功供述的相关情节吻合。且有相关书证相佐证。故刘某明及其辩护人所提其行为不构成贪污罪的上诉及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 关于刘某明及其辩护人提出其构成自首的上诉和辩护意见，经查，2014年5月6日，刘某明在接到汝州市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员的电话通知后，其在未被采取强制措施的情况下即于当日到检察机关接受询问，并如实供述了其伙同刘某功利用职务便利，采取虚报本村占地面积的手段，套取政府的土地征用补偿款的作案经过。上述事实，有检察机关出具的《归案经过》以及讯问笔录予以证明，且有证人史某元、张某峰、武某柱、罗某勤的证言相佐证。刘某明的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定的认定自首的条件。对此，出庭检察员亦予以认可。故刘某明及其辩护人所提其构成自首，并据此请求对其从轻处罚的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。 综上，上诉人刘某明和原审被告人刘某功犯贪污罪，应依法承担相应的刑事责任。原审判决定罪准确，审判程序合法，对原审被告人刘某功的量刑适当。但原判对上诉人刘某明的量刑不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持河南省汝州市人民法院（2014）汝刑初字第290号刑事判决第（一）项中对上诉人（原审被告人）刘某明的定罪部分和第（二）项、第（三）项。 二、撤销河南省汝州市人民法院（2014）汝刑初字第290号刑事判决第（一）项中对上诉人（原审被告人）刘某明量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）刘某明犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2015年11月5日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 史伟平 审 判 员 徐发营 代理审判员 李小康 二〇一五年五月五日 书 记 员 赵雨琪 |
