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以上证据，经控辩双方当庭质证、认证，被告人及其辩护人对公诉机关补充侦查的证据无提出异议，公诉机关对被告人及其辩护人提交的经营许可证真实性无异议，对杨某某、马某某、史某某的证言认为不能证实系公务用餐；对吴某的证言认为应以侦查阶段吴某所作证言为准；该异议理由，本院予以考虑。 本案经本院审判委员会讨论认为，被告人张某甲利用职务便利，侵吞公款20850元，其行为已构成贪污罪，依法应当受到惩罚，新野县人民检察院指控的罪名成立，依法予以支持。指控的犯罪数额有误，应当扣除以下项目的收费或开支： （一）被告人张某甲于2010年8月份前，以办理《娱乐经营许可证》等名义分别收取王某甲800元、路某某3000元、田某3000元、袁某某1000元、张甲1000元，共计8800元，被告人张某甲收取属实，但其在该期间亦有相应的因公支出，且其所收取的费用时间均不在公诉机关指控的犯罪时间段之内，公诉机关亦当庭同意扣减，故该8800元应从被告人张某甲犯罪的总数额中予以扣减。 （二）2010年底，被告人张某甲为办理新野县娱乐场所有关审批办证和公示手续，交给南阳市文广新局文化市场科科长岳某某3000元，该3000元，系被告人张某甲对其手中所收取费用的去向进行的辩解，经公诉机关查证，该款去向经查证岳某某被证实属实，故该3000元应从被告人张某甲犯罪的总数额中予以扣除。 （三）2010年底，被告人张某甲所在的执法三队购买印刷登记薄花费2500元，而非1500元，虽公诉机关在审查起诉阶段已对购买印刷登记薄费用已从犯罪的总数额中扣减了1500元，但对购买印刷登记薄一事，在侦查取证阶段，被告人张某甲供述为购买印刷登记薄交给程某某1500元，但吴某仅证实有这个事；庭审中，被告人张某甲当庭辩解购买印刷登记薄花费2500元，证人吴某当庭出庭作证印证了被告人张某甲的供述，本案中公诉机关对证人程某某无查证，以有利于被告人的角度出发，应采信被告人为购买登记薄支出2500元，故应从被告人张某甲的犯罪总数额中再扣减1000元。 （四）2010年底至2012年，被告人张某甲给该单位王某乙发奖金，每年1000元，计3000元；2011年至2012年给吴某发奖金，每年1000元，计2000元；合计5000元。该5000元，应当从犯罪的总数额中予以扣减，理由为：贪污罪的客观构成要件为行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件，非法占有公共财物。本案中，被告人张某甲利用其职务便利，以办证、年审等名义收费，且将部分所收取的费用用于购买登记薄、加班用餐等与工作有关的开支，其将自己所收取的费用5000用于给本单位人员发放了奖金，其本人并没有非法占有该财物，故该5000元应当从犯罪的总数额中予以扣减。 以上共计17800元，从公诉机关所指控的被告人张某甲贪污数额38650元予以扣减后认定被告人张某甲实际贪污数额为20850元。 针对被告人张某甲及其辩护人辩护认为应当扣减的数额及项目同本院查明及认定事实相符部分，本院均予以采信；不相符合部分且不能扣减项目，不能扣减的具体事实和理由如下： （一）被告人张某甲辩解收取刘某乙4000元中3000元，用于给刘某乙到省里的办证费用；刘某乙证言证实张某甲为办证向其索要了3000元，后张某甲给其了一张手写的非正规的《文化经营许可证》，该3000元，张某甲收取属实，至于其是否用于给刘某乙办证花费交通、住宿等，用项不明，且新野县文广新局程某某、吴某等人的证言证实，该单位的公务开支实报实销。故该3000元不能从犯罪的总数额中予以扣减。 （二）被告人张某甲辩解上缴财政局4000元，时间为2010年6月份；看世博会出资2000元，时间为2010年5月；给程某某局长交电话费1300元，时间为2009年底；以上支出，均属于公诉机关指控被告人张某甲2010年8月至2013年3月期间之前所收取费用的支出。故不应当从此犯罪的总数额中予以扣减。 （三）被告人张某甲辩解为让社会闲杂人员赵某某帮助其收费，给赵某某1万元。侦查阶段张某甲称，赵某某无打条，庭审中，提供一份署名为赵某某的收条，赵某某现已死亡，条据的真实性不能查实，且被告人张某甲辩解此事曾给程某某汇报同意，该辩解无证据予以印证；该辩解理由不能成立，不予采信。 （四）被告人张某甲辩解2010年至2012年，公务用餐花费12460元，虽提供有证言予以证实用餐花费，但证人均未能证实该消费为公务用餐；且根据证人程某某、吴某等人的证言证实，该单位有公务开支，报局里统一安排，予以实报实销；再关于公务用餐开支，公诉机关已根据被告人张某甲的辩解，并结合被告人张某甲的工作性质，已从张某甲收取的费用中予以扣减掉。故该辩解理由不能成立，依法不予采信。 （五）辩护人杨贵辩护认为被告人张某甲收取刘某丙3000元系其让张某甲帮忙到省里的换证费用，经查，刘某丙证言证实交给张某甲3000元是让张某甲帮忙换证，但换证是否需要交费，刘某丙并不知情，系张某甲告知其需要到省里换证，需要费用，刘某丙为了和文化局搞好关系，就交给了张某甲3000元，张某甲收钱后没有给刘某丙开具收据，亦不能说清该3000元的具体去向，因局里费用为实报实销，且结合被告人张某甲的供述，其在文化局具体负责换证，其借换证之机，向刘某丙要3000元，搭车向企业收取费用。故该3000元不应从犯罪的总数额中予以扣减。 （六）辩护人杨贵辩护认为被告人张某甲的行为不构成贪污罪，其所收取的费用不属于公共财产，经查，公共财产系在国家机关管理、使用的财产，本案中，被告人张某甲利用其职务便利，假借其他名义向商户收取费用，且将部分费用用于与公务相关的开支，该费用虽属于违法收取，但收取后仍应以公共财产论。该辩护意见不能成立，依法不予采信。为了打击犯罪，维护公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 二、被告人张某甲的违法所得20850元予以追缴，由追缴单位上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 何 霞 人民陪审员 樊文洲 人民陪审员 王炳会 二〇一三年十二月二十五日 书 记 员 刘海洲 |
