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关于张宏伟上诉称“其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯”的上诉意见，经查，在为李X真的炻坊公司向沁北电厂供应石灰石、为赵X清协调脱硫石膏销售业务中，张宏伟直接向电厂有关领导做工作，促成两项业务的建立，李X真和赵X清将“提成款”交给郭天保，由郭天保转交给张宏伟，张宏伟和郭天保二人分别在利用职务便利为他人谋取利益和收受他人财物两方面发挥了各自相对较大的作用，因此二人属于共同受贿犯罪，不宜区分主从犯。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于张宏伟及其辩护人称“根据最高人民法院研究室相关意见，受贿数额应以其实际所得的款项认定，张宏伟只应对赵建清给付的7万元承担责任”的上诉理由，经查，最高人民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定的意见指出：对于共同受贿犯罪，被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人，且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告人实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。本案中，张宏伟、郭天保共同受贿的情节与上述意见涉及的情形并不相同，对于赵建清给付的19万元“提成款”，应当认定为二人共同受贿数额。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于张宏伟的辩护人提出“郭天保多收的5万元，是张宏伟调离五龙口镇政府之后单独收受，不能认定为共同犯罪的数额”的辩护意见，经查，郭天保和张宏伟一起为赵建清协调脱硫石膏的业务，并商量平分“提成款”。赵建清2012年12月左右至2014年4月从沁北电厂拉脱硫石膏，每吨提成2元，分10次付给郭天保19万元，前五次的10万元均是郭、张二人平分，每人5万元，2013年8月郭把收到的2万元全部给了张宏伟，2013年8月张宏伟调到商务局至2014年5月本案案发期间，郭天保又收的钱没有再分给张宏伟。以上事实可以看出，郭天保、张宏伟共同商议为赵建清联系脱硫石膏业务并收受“提成款”，应当对共同受贿的数额承担责任。但张宏伟没有平分赃款的情节应在量刑时予以从轻考虑。 关于张宏伟及其辩护人提出“服务沁北电厂是他的职责，而不是职权，因为电厂领导与他本人私人关系熟悉才给他们生意做，不是利用职务便利，本案应适用《刑法》第388条之规定处罚”的意见，经查，职权与职责是统一的，二者相辅相成，正确行使权力和积极履行职责是对国家工作人员履行职务的全面要求。从二人的供述中可以看出，张宏伟在去五龙口镇政府履职之前，与沁北电厂领导并不认识，而二人作为五龙口镇镇长、书记及镇长助理，工作内容之一就是协调、服务沁北电厂与当地之间的关系，保证沁北电厂工作的顺利进行，为请托人协调石灰石等业务也是在为电厂解决了实际问题的情况下提出的，二人正是利用了这种职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为符合《刑法》第385条的规定，一审判决适用《刑法》第385条之规定并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郭天保提出“挪用公款数额应认定为10万元，另外的52707.5元系从沁北实业公司借款，不构成挪用公款”的上诉理由，经查，沁北实业是五龙口镇政府成立的公司，营业收入只能用于公司本身和镇政府的公务开支，新源实业是其和成X玲、史X莲共同投资成立的公司，郭天保分别作为这两个公司的法定代表人，其决定陆续从沁北实业账上挪用5万多元钱，用于支付新源实业成立前后的相关费用，直至2014年5月陆续归还，郭天保擅自挪用沁北实业的资金供新源实业验资和运营使用，谋取个人利益，依法应认定为挪用公款。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于二审庭审中张宏伟的辩护人提出的郭天保退赃问题，经查，郭天保在纪委调查期间，退出赃款19.5万元，在一审审理期间，其亲属代为退赃4.5万元，共退出24万元，因此一审判决认定其全部退赃。 关于上诉人郭天保、张宏伟“一审判决量刑重”的意见，本院认为，郭天保、张宏伟受贿数额39万元，依照《刑法》第三百八十六条、第三百八十三条的规定，应当判处10年以上有期徒刑，一审根据二人具有的自首情节，予以减轻处罚，《刑法》第六十三条规定，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内（即5年以上有期徒刑）判处刑罚，一审判决考虑二人案发后全部退赃，有悔罪表现，受贿行为没有给相关单位造成直接经济损失，社会危害性相对较轻等情节，对受贿犯罪均判处有期徒刑五年，已经给予了充分的从轻考虑。上诉人认为量刑重的意见不符合法律规定。 本院认为：郭天保、张宏伟作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物39万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；郭天保作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款152707.5元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王纪玖 审 判 员 段雪芳 代理审判员 王艳玲 二〇一五年八月二十八日 书 记 员 李 方 |
