|
2、因巩义市瑶岭煤矿65%的国有产权转让给了河南永联煤业有限公司，而该公司系国有参股公司，故改制后的瑶岭煤业有限公司系国有参股公司。蔡喜升在于2009年7月27日被免职前，仍实际管理经营着巩义市瑶岭煤矿，蔡喜升作为国家工作人员，利用职务之便，将其以46万元购得的茅台酒以96万元报销，骗取公款50万元，据为己有，其行为已构成贪污罪。 3、一审认定的第一起受贿事实中，蔡喜升与赵勇络在案发前多年交好，互有经济往来，赵勇络替不在巩义市的蔡喜升缴纳购房款一事有多人经手知晓，公开透明，尚无证据证明蔡喜升利用职务便利为赵勇络谋取了利益。第二起受贿事实中张文强证明涉案的10万元系归还蔡喜升的欠款。综合考虑上述事实，二审认为一审认定蔡喜升构成受贿罪的证据不足。 综上，二审认定蔡喜升的行为已构成抽逃出资罪、贪污罪。一审认定蔡喜升犯抽逃出资罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。但认定蔡喜升犯受贿罪的证据不足，应予纠正。判决如下：一、维持河南省巩义市人民法院（2011）巩刑初字第342号刑事判决第一项中对被告人蔡喜升犯贪污罪、抽逃出资罪的定罪量刑部分，即被告人蔡喜升犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯抽逃出资罪，免予刑事处罚。二、撤销河南省巩义市人民法院（2011）巩刑初字第342号刑事判决第一项中对被告人蔡喜升犯受贿罪的定罪量刑和并罚部分及第二项，即被告人蔡喜升犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年；被告人蔡喜升非法所得人民币七十万元予以追缴。三、上诉人（原审被告人）蔡喜升犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯抽逃出资罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑七年。四、上诉人（原审被告人）蔡喜升违法所得人民币五十万元依法予以追缴。 在再审期间，针对抽逃出资罪，蔡喜升及申诉人辩解、申诉称，使用公款作为联众公司的出资，是巩义市瑶岭煤矿改制的需要，由领导班子集体研究决定的，不构成挪用公款罪；2008年6月8日联众公司注册资本增至5000万元，后增补职工个人股金共计8192万元，确保公司全部注册资本完善、真实，且股东已如期领取红利，不存在抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；联众公司调整注册资本是公司的自主权利。 其辩护人辩护称，使用巩义市瑶岭煤矿的公款作为联众公司的出资款是为了满足巩义市瑶岭煤矿改制需要，是经过领导班子成员集体研究的结果，登记的股东也仅是挂名股东，后调回公款，通过增补职工股金，资本已全部到位，是股东会遵照公司法行使对公司增加或减少出资的正当职权，故蔡喜升不具备抽逃出资罪的主体要件，其行为不构成抽逃出资罪。 针对贪污罪，蔡喜升及申诉人提出以下辩解及申诉理由：1、涉案的酒价值高，是别人低价给蔡喜升的，矿上有规定，如采购的价格低于平均价，中间的差价可以由业务员自己拿。支取巩义市瑶岭煤矿50万元是售酒款的一部分，属钱物交易、经营酒的增值盈利，是合法权益。2、2009年元月支付购酒款时巩义市瑶岭煤矿已改制，在产权交割日之后，企业财产不再属国有，蔡喜升不具备新公司的法人资格，使用蔡喜升为法人的证件执照与其无关。3、巩义市瑶岭煤矿改制后的两个承接公司均非国有企业，认定巩义市瑶岭煤业有限公司系国有参股公司，并把蔡喜升的有关案件事实按照国有企业论处，没有法律依据，且蔡喜升没有担任巩义市瑶岭煤业有限公司的职务，与该公司无关。4、巩义市瑶岭煤矿改制后，蔡喜升并未被国家机关或国有公司任命。5、巩义市瑶岭煤矿的前身是破产的矿，蔡喜升在被任命时曾经和其说过人财物自主。6、蔡喜升被下文免职时，巩义市瑶岭煤矿已经改制，不是国有企业，职务本身不存在。 蔡喜升的辩护人辩护称： 1、蔡喜升不构成贪污罪的主体，具体理由如下：（1）巩义市瑶岭煤矿自2008年7月31日产权交割基准日起已不属国有企业；（2）虽然改制后的巩义市瑶岭煤业有限公司的股东之一河南永联煤业有限公司中占10%股份的股东是巩义市国有资产投资经营有限公司，但不能据此改变巩义市瑶岭煤业有限公司非国有性质的事实；（3）巩义市瑶岭煤矿改制后，蔡喜升未在巩义市瑶岭煤业有限公司任职，不具有国家工作人员身份。 2、蔡喜升没有贪污的主观故意。2002年初，蔡喜升任巩义市瑶岭煤矿矿长时，该矿资不抵债，蔡喜升自筹资金，扭亏为盈，期间巩义市政府仅作出政策性扶持，未出资，瑶岭煤矿的运作资金系蔡喜升个人财产，蔡喜升也一直视煤矿为自己的企业予以管理经营，故不可能有侵犯国有财产的故意。 3、蔡喜升的行为不属于贪污行为。（1）蔡喜升将所购得的茅台酒卖给巩义市瑶岭煤业有限公司系正常的民事交易行为，刑法中没有明文规定企业人员销售给本单位物资系犯罪行为，蔡喜升将所得50万元盈利用于个人使用不违法；（2）50万元盈利蔡喜升用于垫支企业的公务开支。 4、不存在贪污罪的对象。蔡喜升在与巩义市瑶岭煤业有限公司交易中，既是经销商，又是该公司股东的法定代表人，应属民事法律调整的自我交易行为，不构成犯罪。 郑州市人民检察院意见：1、蔡喜升构成抽逃出资罪，同意二审判决的认定意见；2、蔡喜升在国家出资企业中从事公务活动，系国家工作人员，其利用职权，将实际支出46万元所购茅台酒，在单位报销96万元，将剩余50万元据为己有，其行为已构成贪污罪。综上，（2011）郑刑一终字第384号刑事判决认定蔡喜升犯贪污罪、抽逃出资罪定性准确，量刑适当，建议法院维持原判。 本院再审查明，蔡喜升抽逃出资、贪污的事实和证据均与二审相同。且经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。 蔡喜升及辩护人、申诉人所提，蔡喜升的行为不构成挪用公款、抽逃出资罪的相关理由和意见，经查，蔡喜升供述、证人证言及相关书证均证明，联众公司注册资本1100万元，经过验资于2008年4月4月到帐，自2008年4月8日至5月26日该1100万元即全部抽回巩义市瑶岭煤矿，未履行任何法定变更注册资本手续，蔡喜升的行为符合抽逃出资罪的法定构成要件，故该项申诉、辩解理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于蔡喜升及辩护人、申诉人所提，蔡喜升不符合贪污罪的主体及巩义市瑶岭煤业有限公司系非国有公司，涉案的50万元系非国有财物的理由及意见，经查，2002年2月6日巩义市委任命蔡喜升为巩义市瑶岭煤矿矿长，2009年7月27日被巩义市委免职；巩义市瑶岭煤矿企业法人营业执照显示，至2010年1月13日该矿工商登记所显示的经济性质为全民所有制；巩义市瑶岭煤业有限公司首次董事会于2009年9月16日召开，选举了董事长和经理，2009年10月10日，巩义市瑶岭煤业有限公司首次股东会决议，设立董事会、监事会；2009年9月26日，巩义市瑶岭煤矿登记申请改制为巩义市瑶岭煤业有限公司，经济性质从国有企业转为有限责任公司；河南永联煤业有限公司是改制后的巩义市瑶岭煤业有限公司的股东之一，占有65%的股份，河南永联煤业有限公司的股东之一巩义市国有资产投资经营有限公司系国有独资公司。 |
