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被上诉人洛阳建工集团有限公司答辩称：一、（2013）西民监字第18号判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人上诉称新证据021号《司法鉴定书》是本案计算工程价款的基础，答辩人不予认可。1、该鉴定书不属于新证据。对于涉案工程早在原一审时，法庭就向上诉人进行释明，告知上诉人对工程量进行鉴定，但上诉人明确表示不要求鉴定。而三年后，上诉人又提出对整个工程量进行鉴定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出之规定，上诉人在原审时没有提出鉴定申请，就等于自己放弃了自己的权利，超过举证期限后又提鉴定早已超过了法定的举证期限，该021号鉴定结论不属于新证据。不应为法院所采信。2、该鉴定书程序违法。上诉人本应在原一审时提出鉴定申请，然而上诉人放弃了自己的权利，在上诉人与答辩人的另外一起案件中，趁着上诉人的鉴定去作自己的鉴定，并且在鉴定中因不交鉴定费被退鉴。退鉴后，法院没有重新委托，鉴定机构的选择也没有双方当事人到场，所依据的检材也没有经过被申请人的质证，且两个司法鉴定人李月梅和方爱琴的签名与059号鉴定书上李月梅和方爱琴的签名明显不同，再者021号鉴定载明受理日期是2009年12月25日，然而现场勘验时间却是2009年的7月15日，还没有受理案件就去现场勘验，明显的程序违法。且实际情况是鉴定人进行现场勘验都是勘验的答辩人申请的未完工项目的鉴定，而从没有涉及整个工程量的鉴定。在此情况下，该鉴定结论显然不能作为本案计算工程价款的基础。三、2006年6月28日的《会议纪要》上这样载明：甲乙双方20日内拿出各自的决算方案。答辩人已经拿出了决算书，而上诉人不按照约定拿出决算方案，却于2006年10月10日给答辩人下发了《关于解除合同的通知》，答辩人提供上诉人的台帐证明上诉人收到了答辩人提交的决算书，而上诉人没有证据证明对该决算书进行了答复。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。据此，上诉人的理由不能成立。四、上诉人引用了最高人民法院对重庆高级人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，认为建工集团提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。上诉人的该观点是不正确的，是上诉人对法律的一种曲解，该复函并不适用于本案。本案中关于该条款并不是适用的格式文本，而是除了格式文本的约定外，在该合同的第二部分专用条款第十、违约、索赔和争议第35.1项下由还当事人用笔填写上去是按照33.3款约定来承担违约责任的，这就证明该条款是经过双方当事人的一种约定，完全适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条。五、上诉人又称诉争金额的工程项目没有合同，工程的主要造价除了车间基础工程和办公宿舍楼以外的多项工程，包括食堂锅炉房、附属用房、地面变更、新建围墙、厂区道路、零星项目等等，这些独立的工程双方没有签署书面合同。上诉人的说法依然不能成立。在2004年10月3日双方车间基础土建工程的施工合同第57—58页载明：23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更增减以实调整。在另一份合同上更是注明了：设计变更及签证增加部分依据02版定额三类取费以实调整，设计变更减少部分依据原预算双方议算下浮比例调整。这就说明，变更增加部分在合同中是有约定的。上诉人不按以实调整的金额向答辩人付款就是违约。 本院审理查明事实与原审查明基本相同。 本院认为：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。上诉人与被上诉人于2004年10月3日、2005年1月10日签订的两份施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。本案中，按照双方所订合同的通用条款，洛阳建工集团有限公司对完工的工程价款作出决算，并送给洛阳名特设备技术有限公司，洛阳名特设备技术有限公司在收到决算书后，既不提出异议，又不付款，不予答复。在（2007）西民初字第64号（原一审）诉讼过程中，原审法院结合本案的案情，分配由洛阳名特设备技术有限公司对工程量、工程价款承担举证责任，洛阳名特设备技术有限公司仍不要求进行鉴定，在此情况下，原审法院据情作出的判决并无不当，现洛阳名特设备技术有限公司上诉要求对已完工程等进行鉴定等意见，本院不予采纳。综上，上诉人洛阳名特设备技术有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19703元，由上诉人洛阳名特设备技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴爱霞 审判员 赵国欣 审判员 沈可可 二〇一五年八月二十五日 |
