|
宣判后，洛阳名特设备技术有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院违反程序。1、本案是被河南省高级人民法院指令洛阳市中级人民法院再审，又经洛阳市中级人民法院裁定撤销原审判决，发回西工区人民法院重新审理的案件。在以上再审审理中，上诉人提交了大量有针对性的补充证据和新证据，并得到了两个上级法院的认可。在西工区法院重审中，上诉人再次提交了这些证据，主要包括经西工区法院委托、由鉴定机构做出的《司法鉴定书》021号、西工区法院委托材料、2006年6月28日的五方《会议纪要》等，这些证据在法庭经过了质证，被上诉人对《会议纪要》等证据予以了承认，这些都是对查清本案事实有重大影响的证据，但是在一审判决中不提这些证据以及质证过程，这是严重违反民事诉讼法及审判程序的行为。2、在这次案件发回后，上诉人立即向西工区法院书面申请对该工程价款再次进行鉴定，并特别说明上诉人对工程状况在当时就已经由公证处做了《公证书》，并有录像，完全有条件重新鉴定。法庭同意了上诉人申请，并约被上诉人共同选定鉴定机构。但是被上诉人始终拖延，而后法庭未说明原因，未再进行鉴定。一审法院剥夺了上诉人申请鉴定的权利。二、对于021号《司法鉴定书》应是本案计算工程价款的基础。本案的新证据021号鉴定书就是在更加公正地判断涉案工程真实的全部工程量和价款的基础上，由西工区法院委托合法鉴定机构做的。其鉴定结论是建工集团真正已完工的工程价款是5841802.67元，而不是6953512．10元（已经由法院强制执行上诉人支付给建工集团了）。该鉴定书具有合法性和真实性，应予采信。三、一审法院没有查清本案事实，对“安玻公司收到结算书后既不提出异议，又不付款”的认定，显属错误。上诉人当时已经对被上诉人违约非法停工、撤场、违约提交决算书的作法提出了异议，并在2006年6月28日由送庄乡政府、发包方、承包方、设计方、监理方共同参加的协调会上，形成了《会议纪要》，各方达成一致意见自6月28日起20日内拿出各自的新决算方案，并规定了决算不一致时的解决办法。这个纪要就是对所谓承包人6月15日提交决算书的否认，况且安玻公司随后也提交了工程决算报告，计算的工程总造价是5212235.15元（见原一审笔录）。这个《会议纪要》应该作为关键证据被采用。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定以及《建设工程施工合同》中“通用条款”33.3的理解和引用是完全错误的，将建工集团单方所谓的“决算书”来计算工程款没有法律依据。一审判决是完全错误的。即使假设两个合同以外的其他工程也适用签署的两份合同，上诉人在28天内没有答复，通用条款33.3也不意味着工程结算要以承包方单方结算书为准。法院对以上条款的理解应当依据“最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函（2005民一他字第23号》的意见”，该意见明确指出：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的“通用条款”第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。最高人民法院的解释是很清楚的，“当事人约定”必须是明确的。建设工程施工合同格式文本中的“通用条款”第33条第3款的规定，仅仅是关于违约后支付利息的约定，并不是超过一定期限就默视为认可承包人报价的约定。因此，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。五、诉争金额的工程项目没有合同，双方签署的两份书面合同只涵盖车间基础工程和办公宿舍楼这两个单独工程，合同标的合计只有3422860元，双方没有一份涵盖全部工程的总合同。在被上诉人起诉前，上诉人已经支付了452万元，而这两份合同根据原一审查明的事实（原一审判决书第三页），建工集团只是完成了大部分工程，还存在部分未完工工程。双方诉争的全部工程价款有五百万之多，双方诉争的主要价款不是这两份已签署合同的工程，而是合同以外的其他工程。被上诉人在起诉状中承认“增加工程项目22项”，自称造价270多万，这说明他们也认为这22项和签过合同的两个项目是完全不同的。根据本案新证据（《司法鉴定书》02l号）可以得知，工程的主要造价是除了车间基础工程和办公宿舍楼以外的多项工程，包括食堂锅炉房、附属用房、地面变更、新建围墙、新建水池、厂区道路、泵房、护坡工程、室外排水工程、零星项目、轨道基础工程、烤漆房工程、变压器房等等，这些独立的工程双方没有签署任何书面合同（见该司法鉴定书的“分析说明”），所以有关这些款项的争议，即本案的诉讼请求，不应该适用车间基础工程和办公宿舍楼的合同内容，也就不能引用所谓“通用条款”33.3来主张发包人所谓的逾期责任，不适用所谓28天内答复的条款，也不适用任何滞纳金或利息的条款。双方没有约定付款期限和付款方式，对工程价款至今没有确定金额，上诉人没有明确的支付义务，其请求也没有法律依据。原审判决上诉人支付逾期利息是超请求判案，是错误的。而且一审判决也认为“未支付部分属于合同外变更、增加项目，双方在原合同中未约定具体的付款期限和方式”，所以不适用合同中的滞纳金等条款。综上所述，按照《司法鉴定书》021号，所有工程总价款（不包括未完工程，但是包括争议的80623.91元）是5841802.67元。原审已经查明，在被上诉人起诉时，上诉人已经支付了452万元，上诉人实际只应支付1321802.67元。而上诉人实际支付了2121410.64元＋349500元=2470910.64元，等于多付了1149107.97元。这样明显的错误，法院应当予以纠正。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）西民监初字第18号《民事判决书》，发回重审；或直接改判，依据《司法鉴定书》021号的鉴定结论做出判决，纠正上诉人多支付1149107.97元工程款的错误；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 |
