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原审法院认为，原告洛阳华辉房地产开发有限公司与被告河南红旗渠建设集团有限公司签订的三份《建设工程施工合同》及附件，原、被告双方均无异议，系双方真实意思表示，为有效合同。被告河南红旗渠建设集团有限公司按合同约定承建书香名邸住宅二期、三期工程，该工程已竣工，并经相关单位共同验收合格，投入使用。现原告以被告所建房屋质量存在问题向我院起诉，要求被告赔偿，经相关部门鉴定，做出了针对13#楼的鉴定意见，该意见“墙体竖向裂缝成因与材料收缩及施工质量均有关系……”。说明被告所承建的13#楼存在施工质量的缺陷，原告在前期与购房人协商质量问题时也支付过赔偿款，本案就13#楼的鉴定意见不能推定其他5栋楼是否存在同样质量问题，原告放弃对其它5栋楼的鉴定，视为举证不能，因此，原告要求对其它5栋楼的赔偿本院不予认定。鉴定意见书没有明确材料收缩及施工质量的责任比例，材料是原告指定的供应商，根据本案情况，按对半划分责任较为适当，而损失没有实质性的参考依据，按原告前期实际支付的1338897.87元赔偿金，每栋楼平均赔偿款223149.65元，对半责任为111574.8元。关于被告反诉要求原告支付书香名邸二期工程保修金（合同价款3%）的请求，根据原、被告双方所签《房屋建筑工程质量保修书》约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%，该保修金从竣工备案验收之日算起，分2次支付，第1次为土建、安装两年之后退还施工合同价款3%，第2次为五年之后退还施工合同价款2%。现被告承建的书香名邸二期工程竣工备案验收已超过二年，被告反诉要求原告支付施工合同价款3%的保修金，符合合同约定，原告应当按照双方合同约定退还被告土建、安装部分的保修金306065.69元（二期工程总造价10202189.37元的3%），故被告的反诉请求，本院予以支持。 原审判决：一、被告红旗渠建设集团有限公司应赔偿洛阳华辉房地产开发有限公司13#楼因质量造成的损失111574.8元。二、原告洛阳华辉房地产开发有限公司应支付被告红旗渠建设集团有限公司承建的书得名邸住宅二期工程土建、安装部分质量保修金306065.69元（二期工程总造价10202189.37元的3%）。三、以上两项折抵后原告洛阳华辉房地产开发有限公司应支付被告红旗渠建设集团有限公司194490.89元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。案件受理费16850元，反诉费5892元，共计22742元，由原告负担18000元，被告负担4742元。 宣判后，华辉公司不服，提出上诉。其上诉称：一、一审判决书“材料是原告（上诉人）指定的供应商，根据本案情况，按对半划分责任较为适当”的认定是错误的。按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第七条第17款“发包人供应材料设备”项约定，是空白。《建设工程施工合同》专用条款第七条第18款第1项承包人采购材料设备的约定：“承包人（被上诉人）所承包工程的所有建筑材料自行采购”。上诉人在一审时已向法庭强调说明了这一约定和实际的情况。二、上诉人在全部鉴定需40万元巨额鉴定费的情况下，与被上诉人口头达成一致后，仅就13#楼申请鉴定（鉴定费8万元），是处于为双方节省考虑的。本案涉诉的13#楼，与另外11#、14#、15#、16#、17#五栋楼，均是被上诉人施工建设的。施工图纸、施工工艺等全部方面均相同，完全可以参照。三、一审第8号判决书在已经认定被上诉人施工质量存在质量问题的前提下，判定上诉人向被上诉人支付质量保修金，显系自相矛盾。上诉请求：依法撤销一审错误判决；依法支持上诉人的全部合理诉求，依法驳回被上诉人的无理诉求。 红旗渠公司的委托代理人当庭答辩称：1、本案工程竣工后经过了双方及有关部门的检查验收，工程质量合格，并支付了除质保金外的全部工程款。2、材料采购是从上诉人指定的材料供应商采购的，施工是按上诉人的图纸施工的，双方按对半责任划分，对被上诉人来说已经是吃亏了。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，1、双方签订的《施工合同》专用条款：“第七条材料设备供应。17、发包人供应材料设备…18.1承包人采购材料设备的约定：由承包方供应的材料，发包方认定质量、价格，达不到质量要求的材料，不得进入施工现场”。2、13#楼工程造价为308万元。其他事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案本诉是工程质量纠纷，反诉是返还保修金。双方均是依合同提起的诉讼。一审中，仅就13#楼的质量问题进行了鉴定，但是鉴定单位未就原因的大小比例给出鉴定意见。鉴于施工材料是由发包方供应或由发包方把关后才能进入施工现场，原审判决双方按对半比例分担责任并无明显不妥之处。红旗渠公司应按比例赔偿13#楼的质量损失后，华辉公司应按比例返还13#楼的保修金。本案中，虽然其他五栋楼的质量问题未经鉴定，但是其他五栋楼存在的问题是客观存在的，该客观存在是无法回避的。在没有对其他五栋楼存在问题的原因、责任比例作出明确界定的情况下，红旗渠公司要求退还其他五栋楼保修金的反诉请求，本院暂不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、维持偃师市人民法院（2014）偃民三初字第8号民事判决第四项； 二、撤销偃师市人民法院（2014）偃民三初字第8号民事判决第二、三项； 三、变更偃师市人民法院（2014）偃民三初字第8号民事判决第一项为：红旗渠公司于本判决生效后十日内赔偿华辉公司13#楼因质量造成的损失65374.8元。 一审案件本诉受理费16850元，由华辉公司负担16007元，由红旗渠公司负担843元；一审案件反诉受理费5892元，由华辉公司负担30元，由红旗渠公司负担5862元；二审案件受理费21737元，由华辉公司负担16007元，由红旗渠公司负担5730元。 本判决为终审判决。 审判长 ：关若泰 审判员 ：程钰珉 审判员 ：贾红印 二〇一五年九月十六日 |
