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原审法院认为：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。张伟民与东海证券公司的劳动争议纠纷已经人民法院审理终结，生效判决确认张伟民工伤致残等级为九级，享受工伤待遇，张伟民无需再次进行劳动能力鉴定，其工伤待遇等级已经确定，故张伟民与东海证券公司于2014年1月21日签订的劳动合同第十四条违背当事人张伟民的真实意思，应属无效条款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：原告张伟民与被告东海证券股份有限公司于2014年1月21日签订的《劳动合同》第十四条无效。本案受理费10元，由被告东海证券股份有限公司负担。 东海证券股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求予以撤销。首先，一审判决认为“张伟民与东海证券公司的劳动争议纠纷已经审理终结，生效判决确认张伟民工伤致残等级为九级，享受工伤待遇，张伟民无需再次进行劳动能力鉴定，”是对事实的错误认识和法律的片面理解。在（2011）洛民终字第558、559号民事判决书中指出，2008年11月20日河南金剑司法鉴定中心做出的豫金剑司鉴中心（2008）临鉴字353号张伟民伤残评定中“评定其伤残等级为九级。”这只是一份司法鉴定，而非是对被上诉人张伟民劳动能力的鉴定。当时的558、559号民事判决虽然判定张伟民按九级伤残享受工伤待遇。但是依据我国《社会保险法》第四十三条第二项规定，“拒不接受劳动能力鉴定的”应“停止享受工伤保险待遇”。而非像一审法院所认为的“无需再次进行劳动能力鉴定”。其次，根据（2011）洛民终字第560号民事判决书第二项判决“东海证券有限责任公司为张伟民补签2007年及以后的书面劳动合同。”那么上诉人与被上诉人张伟民就应该依照公司的相关规章制度及用人标准和被上诉人在合法、公平的基础上签订劳动合同。该劳动合同整篇看来，只有在第十四条有效存在的情况下，才能保证该份合同的合法、公平性，而不像一审法院认定的十四条“属无效条款”，如若该条为无效条款，那么该合同因显失公平而会整体无效，而非单纯的该条无效。而洛阳市涧西区法院在2014年4月1日向上诉人发出了（2012）涧法执字第31号执行结案通知书，证明该份劳动合同签订并且有效，从而也证明了该十四条的有效性。第三，根据2006年10月20日中国证券监督管理委员会第192次主席办公会议审议通过，根据2012年10月19日中国证券监督管理委员会《关于修改（证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法）的决定》修订的《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》的相关规定，证券公司分支机构负责人应当“在任职前取得中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）核准的任职资格。”及《证券业从业人员资格管理办法》中第二条规定的“依法从事证券业务的机构（以下简称“机构”）中从事证券业务的专业人员，应当按照本办法规定，取得从业资格和执业证书。”那么被上诉人张伟民要在证券公司从业就应该有证券从业资格和执业证书，要担任副总经理，就应该根据该办法取得该种任职资格。而劳动合同第十四条正是遵循相关法律。如若十四条无效，则整个合同将因“违反违反法律、行政法规的强制性规定”而导致合同无效。综上，一审法院在审理中认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉。请求：一、依法撤销（2014）涧民三初字第155号第一项判决；二、依法改判一审费用有被上诉人承担；三、上诉费用有被上诉人承担。 张伟民答辩称：一、答辩人至今尚在工伤治疗期间，工伤尚未治愈，上诉人要求对答辩人进行劳动能力鉴定不符合法律规定。首先，《工伤保险条例》第21条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。该条例第22条规定：“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。”答辩人属于劳动中肾受伤导致囊肿破裂。根据医疗部门诊断现为“囊肿术后”，所谓囊肿术后是指术后未愈又复发症状，伤情处于“极不稳定”状态。而且囊肿确实在连续增长和不间断治疗甚至反复手术治疗中。具体表现为整日性的尿失禁、尿血、绞痛，需要不断住院治疗，而且答辩人目前刚刚再次手术完毕不到两个月，囊肿术后又长至4.4x4.4cm，且处于多发状态。因为答辩人至今没有得到2013年12月份以来的工资，无经济能力支撑住院费用，只有采取日常门诊控制治疗以延缓囊肿增长。因“伤情极不稳定”且存在有可能随时破裂感染死亡的危险，故不具备劳动能力鉴定条件。其次，答辩人原起诉的工伤劳动争议纠纷中所进行的鉴定是“伤残等级鉴定”，是当时为解决“一次性伤残补助金”进行的鉴定。与劳动能力鉴定完全是两个概念。二、劳动能力鉴定是工伤社会保险行政程序中的中的一个环节，必须由劳动保障行政部门主持进行，而本案属于“劳动合同纠纷”，进行的程序是民事诉讼程序，不可能引入毫无关联的行政行为。由于工伤保险行政程序中的劳动能力鉴定解决的是工伤丧失劳动能力后的“社会保险待遇”问题，与答辩人起诉的劳动合同效力确认之诉不能混为一谈。本案是由于上诉人不承认答辩人的劳动关系和劳动事实，也未为答辩人向政府劳动保障部门申报工伤，导致答辩人实际上至今也无法到劳动保障部门进行认定工伤、无法在社会保障行政部门享受工伤待遇引发的纠纷，故上诉人引用《社会保险法》第43条，要求答辩人到劳动保障行政部门申请劳动能力鉴定是明知不能而为之。上诉人把不同程序混为一谈提出鉴定要求实属违法，人民法院应当不予支持。同时其从不顾答辩人工伤的治疗问题，无视答辩人的伤势和正在连续手术治疗的现状，提出与本案无关的请求，实属过于惨无人道，人民法院应当予以训诫。三、本案是劳动合同条款效力确认纠纷，其争议焦点是劳动合同相关条款的文字表述内容违法，既不涉及具体的“劳动事实争议”，也不存在具体的劳动岗位是否适应现实劳动能力的问题，所以不需要进行劳动能力鉴定。人民法院对上诉人的此项理由应不予采纳。四、上诉人的上诉理由与上诉请求谬之千里，属于滥用诉权恶意拖延诉讼，二审应尽快驳回上诉并维持一审判决。答辩人一审请求的是确认与上诉人补签的劳动合同第14条既违反法律规定又违背答辩人真实意思表示应为无效条款确认之诉，上诉人的一审答辩、提起上诉的理由均应围绕该案由进行陈述意见。否则就超出了法院对本案的审理范围。根据生效的洛阳市中级法院（2011）洛民终字第558、559、560号民事判决，涧西区法院在执行中主持答辨认与上诉人补签劳动合同。在具体商讨合同条款时，答辩人对上诉人提供的劳动合同文本提出了多处违法之异议，在得到执行法官的认可之后均在答辩人基本认可之下做了修改。但是由于法官和答辩人的疏忽，电脑版本中第14条又恢复了上诉人所交文本的原状，由于未再次交付校对即让当事人签字，故成为“乙方有义务通过劳动能力鉴定机构进行劳动能力鉴定，甲方根据乙方劳动能力鉴定结论和证券监管部门关于证券从业人员的任职要求以及其他的相关法律法规和公司的规章锥度来确定和调整乙方的工作岗位及工伤待遇、休假、医疗、工资、福利等待遇。”对此，答辩人认为，除了上述所陈述的答辩意见外，答辩人一审请求确认该条款无效的理由是法律赋予工伤职工的权利。其理由：一是根据《工伤保险条例》的规定，无论工伤职工的岗位和劳动能力如何，其工伤治疗期间属未经治愈、拟或存在伤残情况下，应当“工资福利待遇不变”。现该合同第14条的规定明显违背《工伤保险条例》的规定。如放任用人单位可以随意调整工伤职工的岗位以加重劳动强度，可以随意降低工伤未经治愈职工的工资待遇，将严重损害工伤职工合法利益；二是该合同条款的最后成文不是签订时答辩人的真实意思，这已经有洛阳市涧西区法院执行法官和卷宗材料予以充分证明；三是上诉人根据该条规定可以为所欲为，明显属于霸王条款；四是证券公司“高管”的任免取决于国家证监会，上诉人根本无权随意任免。所以，上诉人就该方面的上诉理由不是简单的缺乏法律和规章制度依据，而是公然违背法律规定的行为。五、从上诉人的上诉和一审答辩中可以看出上诉人的真实目的是企图否定答辩人应依法应该享受的一切工伤待遇。根据生效的洛阳市中级法院（2011）洛民终字第558、559号民事判决：“张伟民享受工伤待遇。”答辩人正是因为上诉人不履行法律义务，被人民法院依法认定工伤事实，从而享受工伤待遇的。但上诉人为了否定答辩人应该享受工伤待遇权力的需要和企图，愚味而又无知的为答辩人享受工伤待遇设置障碍和前提条件，上诉人的目的是对抗生效判决的执行，上诉人的行为是严重的违法抗法行为。上诉人应该明白答辩人享受工伤待遇是法定权力，不是上诉人想否定或改变了的。上诉人不能连一条法律的底线都不要了。是不是忘记了“洛阳市中级法院（2011）洛民终字第558.559号民事判决”其到省高院申请再审时省高院对其进行的严厉“训诫”了！基于上述理由，违法的和违背当事人真实意思表示的合同条款，当事人有权请求依法确认无效。上诉人的上诉理由应当驳回。真诚希望洛阳市中级人民法院查明案情，采纳答辩人的上述意见，依法驳回上诉人东海证券股份有限公司的上诉，维持洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第155号民事判决。 |
