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《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告林州华通公司南阳分公司的民事责任由被告林州华通公司承担。 被告富邦公司作为发包人应当在未付款范围内承担连带责任。被告富邦公司提交的丽康花园项目一期工程4#5#8#楼工程造价预算及付款情况报告，自认尚有347万元工程款未付。该报告称347万元工程款为未完工验收的工程量价款，因涉案工程已经交付使用，被告的抗辩理由本院不予支持。被告富邦公司应当对欠负原告的1867276.98元工程款承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定判决如下：一、被告林州市华通建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告汪巨兴工程款1867276.98元及利息，被告南阳市富邦房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任（自起诉之日即2013年5月14日起算至判决规定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告林州市华通建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告汪巨兴保证金80万元及利息（自起诉之日即2013年5月14日起算至判决规定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费29178元，由被告林州市华通建设有限公司、南阳市富邦房地产开发有限公司共同负担21605元，由被告林州市华通建设有限公司负担7573元。 林州市华通建设有限公司、林州市华通建设有限公司南阳分公司、南阳市富邦房地产开发有限责任公司不服原判，上诉称：一、一审程序错误，认定原告属于适格主体错误，应驳回原告的起诉：一审法院既已查明和确认2011年11月30日原告汪巨兴代表的旭升建筑劳务分包有限公司4#／5#／8#楼劳务队与被告潘河年签订建筑工程施工劳务合同（见判决书第9页第3、4、5、6、7行），劳务队虽然不具备法人资格，又不是依法成立的其他组织，不具备主体资格，但旭升建筑劳务分包有限公司却是依法成立的具有法人资格的民事主体，具备民事诉讼主体资格，应该以原告身份起诉。而原告汪巨兴既以旭升建筑劳务分包有限公司名义与潘河年签订合同，那么，旭升建筑劳务分包有限公司就是合同的当事人之一，是实体权利人，起码也应是名义的原告，现合同主体不起诉，汪巨兴单独起诉，主体资格不适格，应依法驳回起诉。估且不论该劳务分包合同实质是否属于施工合同，但改变不了该合同的主体方是旭升建筑劳务分包公司的事实，既然是合同纠纷，合同主体才是诉讼主体，因而，一审认定原告汪巨兴主体适格错误。二、一审判决认定潘河年、吴文德是被告华通公司的项目经理，其涉案工程中的行为应当视为职务行为是错误的，属于认定事实错误，与事实不符。同时，判决书第10页第2、3行认定“华通公司又将该项目4#、5#、8#楼工程承包给原告汪巨兴负责的劳务队”更是错误的，没有事实根据。上述二项认定更无法律依据。一审中，被告华通公司向法庭提交了二组书证，一份是华通公司分公司与潘河年、吴文德签订的《补充合同》，证明华通公司将涉案4社、5#、8样按工程承包施工，被告潘河年、吴文德是承包人，与华通公司之间是承包关系，潘、吴二人不是华通公司的项目经理。另一组书证证明华通公司与潘、吴之间结算工程款的事实，也进一步证明潘吴二人并不代表华通公司，是独立的合同主体。不管华通公司与潘、吴之间的合同是否有效，但潘、吴二人是独立于华通公司之外的施工主体的事实是客观存在的。其从事的建筑活动是为其自身独立利益，即享有不同于华通公司的权利和义务，他二人既不归属于华通公司，也不是华通公司的员工。因而，一审判决认定其为华通公司的项目经理与事实不符，其行为也理所当然不是华通公司授权的职务行为。二人无权也没有代表华通公司。因此，其二人与原告所代表的旭升建筑劳务分包公司所 签订的合同，也就不是代表华通公司所签订，也应是独立的 分包合同。况且，华通公司也没有在合同上签章，华通公司 更没有追认，所以，一审判决认定其二人是职务行为，代表 华通公司与旭升劳务分包公司签订合同既无事实根据，也无 法律依据。三、一审既查明原告交给潘河年80万元质保金，并没有丝毫证据证明潘将该款交纳华通公司，也即，华通公司并没有收取原告的80万元，一审判决却判令华通公司支付原告80万元，毫无道理，也有失公平。按照一审判决，难道被告潘河年将白白得到这80万元吗实在有失客观公正和公平．拿钱的人不返还，没收钱的却要还钱，是何道理华通公司没有收原告一分钱，怎该“应当全部退还？四、一审判决适用法律错误，有以下四个方面：1、一审判决引用《民法通则》第四十三条，判令被告华通公司承担民事责任，实属错误，因为潘、吴二人不是华通公司的法定代表人和其他工作人员，本案二人不存在代表和代理行为。2、一审判决将潘、吴二人与原告所代表的旭升劳务分包公司所签订的合同不能认定为劳务分包合同，而认定为施工合同，进而确定为无效合同，与最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条相违悖，该司法解释明确指明，对分包人与有资质的承包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由，请求确认无效的，不予支持。本案中，当事人并没有请求确认该劳务分包合同无效，而是一审法院径行确认。这既违反实体法规定，也违反程序法的规定，超过当事人的诉请，违反民事诉讼自主原则。3、一茸判决不让承包人被告潘、吴二人直接承担支付劳务款的民事责任，而经行判决由承包人华通公司承担责任，富通公司承担连带责任，与上述所引用的法释（2004）14号司法解释第二十六条相违悖，也有失公正与公平。潘、吴二人从华通公司承包工程，领走工程款不支付劳务分包方，原告诉其二人，法院却不判令二人承担支付义务，公平吗？法理何在？4、一审判决违反合同相对性原则，判令合同外当事人独立承担责任，适法错误。 被上诉人汪巨兴答辩称：一、一审法院程序合法，认定原告属于适格主体正确，上诉人上诉理由不成立。I、答辩人作为本案建设工程施工合同的签约方，建设工程施工的施工方，要求被答辩人支付工程款合理合法，答辩人有主体资格。2、2011年11月30日，答辩人与被答辩人林州市华通 建设有限公司下属项目部签订的《建筑工程施工劳务合同》 上虽然有旭升建筑劳务分包有限公司字样，但是旭升建筑 劳务分包有限公司没有加盖印章，且答辩人也不是该公司 职工，故，整个施工与该公司无任何关系，旭升建筑劳务 |
