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杨建针对奇博公司的上诉辩称：1、杨建与奇博公司签订合同行为系职务行为，不存在恶意，不应承担责任；2、奇博公司提交20套房屋定单，盛汇公司没有参与，也没向盛汇公司交纳购房款，其要求支付20套定单代理费没有依据；3、奇博公司在与购房者签订合同时没有认真履行销售职责，导致部分客户解除合同。奇博公司存在严重违约，代理销售合同履行过程中，双方对销售佣金进行了变更。综上，奇博公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。 盛汇公司针对奇博公司的上诉辩称意见与杨建辩称意见一致。 上诉人杨建不服原判上诉称：1、原审部分事实认定不当。上诉人与奇博公司签订的代理销售合同系奇博公司提供的格式合同，加重了上诉人的责任，合同履行过程中，双方对合同的内容予以变更，特别是溢价提成部分进行变更，奇博公司要求溢价提成不应得到支持。代理销售合同部分条款为无效条款，奇博公司所签订的商品房认购合同应为无效合同，奇博公司不能从无效合同中获利，仅能从已实际收取的房款中计算费用。奇博公司销售并签订合同的房屋为15套，后李阳、王敏二人退房，实际销售13套；2、胡慧敏系奇博公司员工，其向盛汇公司借20000元应为职务行为，原审未扣除20000元借款不当；3、合同履行过程中，奇博公司单方中止合同，奇博公司应赔偿损失并承担违约金；4、上诉人签订合同及履行合同均是为盛汇公司销售房屋，不论签订合同印章与公司的其他印章是否一致，不能否认上诉人的行为系职务行为，履行合同产生的责任均应由盛汇公司承担，原审判令上诉人承担责任错误。请求二审撤销原判第一项，改判驳回奇博公司的诉讼请求。 奇博公司针对杨建的上诉辩称：1、奇博公司销售的是盛汇公司房屋，其与杨建签订合同时杨建系盛汇公司的股东之一，现为盛汇公司的法定代表人，杨建签订合同的行为应认定为职务行为；2、杨建及盛汇公司未履行合同义务，违约金应予以支持，杨建上诉称销售合同部分条款无效无证据予以证实，胡慧敏借款20000元从应付款中扣除亦无证据予以证明，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审驳回杨建的上诉请求。 盛汇公司对杨建上诉意见无异议。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、本案委托代理销售合同是否为有效合同；2、杨建或盛汇公司是否存在违约行为，应否支付奇博公司违约金；3、原审认定佣金数额是否正确，盛汇公司应否承担责任。 二审期间，上诉人奇博公司提交证据材料：一、夏邑县公安局刑警大队说明一份；二、盛汇公司股东及法定代表人变更信息一份；三、盛汇公司2014年3月25日变更资料一份。上述证据材料证明杨建在盛汇公司成立时即为该公司的股东，其签章系职务行为，盛汇公司应承担责任。 上诉人杨建质证认为，奇博公司提交的证据真实性无异议，杨建与奇博公司签订合同系职务行为，合同约定的权利义务应由盛汇公司承担，杨建不应承担责任。 被上诉人盛汇公司质证意见与杨建质证意见相一致。 本院经审查认为，杨建、盛汇公司均对奇博公司提交的三组证据真实性无异议，该证据与本案具有关联性，本院对上述三组证据予以采信。 本院经审理查明，盛汇公司成立于2008年7月16日，股东为魏永杰、杨建，法定代表人为魏永杰；2012年6月8日股东由魏永杰、杨建变更为魏永杰、李栋军，2014年4月3日股东由魏永杰、李栋军变更为杨建、王坤，法定代表人由魏永杰变更为杨建。合同签订后，奇博公司为盛汇公司销售住宅房屋53套（20套房屋买受人支付全款，33套房屋买受人支付部分款项），经核实：20套房屋销售提成为70792.8元（2000元／平方米×2722.8平方米×1.3％），销售溢价款为288129.3元（6406031元-2000元／平方米×2722.8平方米）×30％］；33套房屋销售提成为62282.64元（2000元／平方米×交款金额对应面积数2395.486平方米×1.3％），销售溢价款为270896.61元［交款金额5693961元-2000元／平方米×交款金额对应面积数2395.486平方米）×30％］，上述提成和溢价款合计为692101元，其他事实与原审认定事实相一致。 本院认为：奇博公司与盛汇公司于2011年3月14日签订《盛汇·东盛丽都项目代理销售合同》，奇博公司和盛汇公司分别在销售合同上盖章，奇博公司代表人蔡红波和盛汇公司代表人杨建在销售合同上签字，后经鉴定销售合同上加盖的盛汇公司印章与盛汇公司所使用的印章不是同一枚印章，盛汇公司自知道加盖印章不是公司印章之日起，没有对奇博公司主张撤销合同等权利，签订代理销售合同时杨建系盛汇公司股东之一，现为盛汇公司法定代表人，合同签订后，奇博公司履行合同并成功销售房屋，盛汇公司向奇博公司支付部分合同款155000元，无论从合同履行内容上还是从签订合同形式上，奇博公司为盛汇公司而非杨建销售房屋，杨建在签订合同系履行职务行为，故奇博公司与杨建签订的《盛汇·东盛丽都项目代理销售合同》系双方真实意思表示，该合同为有效合同，奇博公司和盛汇公司对该合同享有权利并承担义务，原审判令杨建在本案中承担责任不当，本院予以纠正。 杨建与奇博公司上诉均主张对方存在违约行为。奇博公司认为盛汇公司逾期支付代理提成构成违约，其所提交的证据之一申通快递单未显示收件人是否收到催款函等资料；之二录音笔录及光盘显示奇博公司员工与杨建所在公司员工谈论有关拖欠工资、收拾资料等录音内容，但未涉及盛汇公司违约之事；之三奇博公司律师的调查笔录及董梦娈、胡慧敏当庭陈述，调查笔录中被调查人及董梦娈、胡慧敏均系奇博公司员工，与奇博公司具有利害关系，其证明内容真实性较低，又无其他证据佐证。上述证据均不能证实盛汇公司存在违约行为，且双方对合同约定房屋成功后按成交总额收取代理费产生异议，对代理提成款数额有争议，盛汇公司已支付部分代理费，故奇博公司主张盛汇公司违约并承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。盛汇公司认为奇博公司单方中止合同应承担违约责任，但盛汇公司未提供证据予以证明，盛汇公司主张奇博公司违约的理由亦不能成立。 |
