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济宁中院一审认为，2009年6月11日农行济宁分行与丰泽圆公司共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，受理单位出具了收件凭据，房屋他项权利证书上的“设定日期”栏也记载为2009年6月11日。丰泽圆公司未经抵押权人同意将抵押物抵债给和源公司，违反了《物权法》第一百九十一条的禁止性规定。同时，根据物权优先于债权的原则，农行济宁分行的抵押权这一担保物权亦优先于和源公司对丰泽圆公司享有的债权，济宁中院（2010）济商初字第47号生效民事判决对此已经确认。综上，原审在未查明本案在建工程有无设定抵押的情形下，即对丰泽圆公司违反法律以物抵债的行为予以确认，侵害了案外人农行济宁分行的合法权利，第16号调解书不当，应予撤销。和源公司与丰泽圆公司之间的合资、合作开发房地产协议有效，丰泽圆公司已经退给和源公司1000万元竞购保证金，并且以转让债权的方式支付882万元，剩余的2438万元应继续支付，并且利息应从2007年1月10日双方约定的给付日期起算。判决（一）撤销第16号调解书；（二）丰泽圆公司给付和源公司2438万元及利息。案件受理费163700元及保全费5000元，由丰泽圆公司负担。 和源公司不服，向山东高院上诉称，第16号调解书签订时，案涉标的物并未被设定抵押，调解没有侵害农行济宁分行权益。请求撤销一审判决，维持第16号调解书。主要事实和理由：1.以房抵债协议签订时，案涉标的物并未被设定抵押。退一步讲，如果认定涉案在建工程抵押权设立，也是自2010年1月11日才设立，原判决认定“自2009年6月11日设立”属认定事实错误。2.调解书作出后，为履行调解书确认的以房抵债协议，和源公司与丰泽圆公司签订《商品房买卖合同》并经济宁市房管局商品房预售合同网上备案确认，足以证明以房抵债房产在当时并未设定抵押。3.农行济宁分行持有的房屋他项权证书，存在记载权利设定日期错误、抵押权范围不明确等瑕疵，不能作为认定事实的依据。4.原判决认定调解书确认的以房抵债的房产在抵押范围之内，缺乏证据证明。 农行济宁分行答辩称，一审判决结论正确，应予维持，请求驳回和源公司的上诉请求。主要事实和理由：第一，农行济宁分行自2009年6月11日起对讼争房屋享有抵押权，早于第16号调解书作出的日期2009年12月9日，也早于2009年12月29日的房屋买卖合同备案日期。第二，和源公司自始至今仅取得了债权，不能对抗农行济宁分行的物权。第三，第16号调解书程序违法。第四，调解书并不导致物权变动的效力，不能成为和源公司取得讼争房屋物权的依据。第五，和源公司没有提供任何证据能够证明调解书原审法官去房管局查询过涉案工程抵押情况，有关房屋买卖合同的备案行为也是弄虚作假，不应当予以认可。 山东高院二审认为，双方争议焦点为和源公司与丰泽圆公司达成调解书是否侵害了农行济宁分行的抵押权。农行济宁分行的房屋他项权利证书中“设定日期”栏记载为2009年6月11日，该日期应当认定为实际设定抵押的开始时间日，早于第16号调解书生效时间。同时，根据物权优先于债权的原则，农行济宁分行的抵押权这一担保物权亦优先于和源公司对丰泽圆公司享有的债权，且济宁中院另案已经确认了农行济宁分行的抵押权优先。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并于2012年9月12日作出（2012）鲁民再终字第9号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150674元，由和源公司负担。 和源公司不服该二审判决，向本院申请再审称，原判认定事实和适用法律均有错误，第16号调解书确认以房抵债协议合法有效，并未侵害农行济宁分行的合法权益。再审请求：1、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁民再终字第9号民事判决；2、驳回农行济宁分行对本案的再审请求。其主要事实和理由：（一）原判决认定农行济宁分行对调解书确认的以房抵债的房产享有抵押权，证据不足。原判决忽视涉案在建工程抵押原始登记档案资料的效力，在房屋他项权证与原始登记档案资料记载内容明显不一致的情况下，仅以房屋他项权证中记载的设定日期和权利范围作为抵押权登记时间和抵押范围，违反法律规定。第一，本案中，生效调解书在先，涉案房屋买卖合同在先，农行济宁分行抵押权登记在后。调解书生效时涉案在建工程抵押权尚未设立，谈不上侵害抵押权人的权利。二审判决认定抵押权具有溯及力，明显是对法律的曲解。第二，和源公司接受以房抵债协议是善意的。第三，农行济宁分行享有抵押权的在建工程仅为部分，而非全部。其设定抵押权的范围不明确，没有证据证明调解书确认的以房抵债的房产是在其已设定抵押的范围之内。而且，该房屋他项权证中记载的权利范围41944平方米，与房屋原始登记档案资料记载的抵押面积15940.27平方米不一致。（二）原判决存在适用法律错误。首先，关于物权优先债权问题。和源公司基于第16号调解书已经取得物权，早于农行济宁分行取得抵押权的时间。关于“调解书违反《物权法》第一百九十一条第二款的禁止性规定”的认定，属适用法律错误，而且该条款并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定，即使违反也不影响以房抵债调解协议的效力，也不能否认依据该协议作出的调解书的合法有效性。 |
