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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第836号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吕宝金，男，汉族。 委托代理人：顾同德，浙江金轩律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江大舜公路建设有限公司。 法定代表人：项金耀，该公司董事长。 委托代理人：何金标，该公司工作人员。 委托代理人：范建友，浙江泽大律师事务所律师。 法定代表人：孙海庆，该公司董事长。 委托代理人：于春国，北京市众鑫律师事务所律师。 再审申请人吕宝金、浙江大舜公路建设有限公司（以下简称大舜公司）因与被申请人北京市公路桥梁建设集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第35号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 吕宝金申请再审称：有新的证据足以推翻二审判决，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的，一、二审法院未依据其申请调查收集证据。事实与理由：（一）有新的证据足以推翻原判决。新证据有：1、顾建平2013年7月6日出具的证明、顾建平10张领款凭证；2、2012年11月2日二审法院庭审笔录；3、一审开庭笔录；4、2003年3月7日、2012年11月2日庭审笔录和2009年1月13日确认单；5、2011年7月29日庭审笔录；6、二审财产保全裁定书和收据。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、对承诺书认定有效错误。高庆海、夏月丰、项俞泽三人的询问笔录中没有作出认可承诺书的意思表示，都说不清楚。承诺书需三方签字，大舜公司、路桥公司都未签字。吕宝金是被逼无奈之下签字。2、二审法院对吕宝金提供的从档案馆调取证据不采信是错误的。3、100章产权应按比例分摊。（三）一、二审法院未依据吕宝金书面申请调查收集证据。吕宝金向一、二审法院提交调查大舜公司财务账册的申请，一、二审法院没有调查收集，法院也没有对赖账不肯交出财务账册的人采取措施。以下项目需确认结算给吕宝金：1、100章工程款计4022531元及第100章产权按比例分摊计559515元。2、二张入库单的结算款344820元的39.5%计136206.90元。3、金华飞宇设备款13.8万元。4、机通缺陷处理费用171981元。5、暂扣款23万元需返还。6、库存材料款6385882.34元。7、实际财务用款差额至少5434024.50元。8、利息计算差额1071162.12元应补上。9、应扣税金155591.49元。吕宝金依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项的规定申请再审。 大舜公司申请再审称：有新证据足以推翻原审判决，一、二审判决以工程结算作为本案的审理范围，超出了吕宝金的诉讼请求，剥夺了大舜公司的辩论权利；事实认定错误，适用法律错误。具体事实和理由：（一）有新证据足以推翻二审判决。新证据有：1、2005年4月21日建设指挥部与路桥公司、19合同段项目部签订的《金丽温高速公路丽青段关键工程目标责任书》；2、承包人报告单；3、46根缺陷桩基检测报告；4、处州晚报；5、缺陷桩基处理费用的编制说明、费用明细表、缺陷桩处理计算；6、《吕宝金施工的缺陷桩基处理情况证明资料汇总表》；7、《水下砼灌注原始记录》。（二）一、二审判决超出当事人诉讼请求，剥夺大舜公司辩论权。在吕宝金不同意变更诉讼请求的情况下，一审法院擅自依职权变更本案案由，以工程结算作为本案的审理范围，从而剥夺了大舜公司在原审中进行辩论权利并提起反诉的权利。（三）认定事实缺乏证据证明。二审判决对《工程交接协议》、《工程交接补充协议》与《承诺书》的关系问题处理错误，对钢平台、钢护筒款项部分、坍塌桩保险理赔款、箱梁预制场台座建设费、刘利伟款项、李继峰借款5万元、吕宝金借款280万元、电脑设备及资料损失等事实的认定缺乏证据证明；（四）对材料费计息，属于适用法律错误。大舜公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十项的规定申请再审。 本院认为：（一）关于新证据问题。吕宝金提交证人顾建平的证言，与大舜公司提交的顾建平证言内容冲突，对该证人证言不予采信。《处州晚报》的文章系他人撰写的宣传报道，不能作为认定本案事实的依据。双方提交的其他新证据，有的是原审庭审笔录、裁判文书，有的是一审前已经存在，当事人自行保管的资料，有的已经向一、二审法院提交，均不属于法律规定的新证据。 （二）关于是否超出当事人诉讼请求，剥夺大舜公司辩论权的问题。本案纠纷因建设工程施工而引起，不论吕宝金起诉的依据是《工程交接协议》、《工程交接补充协议》，还是大舜公司反驳所依据的主要证据《承诺书》，内容均是指向建设工程施工及工程款结算事宜，故一、二审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。大舜公司在针对原一审判决的上诉中明确“原审法院在应诉通知书中明确告知本案的案由为建设工程施工合同纠纷”，表明大舜公司认可本案案由系建设工程施工合同纠纷，之后，大舜公司依法参加了庭审，进行了答辩。故大舜公司关于超出当事人诉讼请求，剥夺其辩论权的主张不能成立，本院不予支持。 （三）关于承诺书效力问题。承诺是单方法律行为，其中涉及对己方权利放弃或者设立义务的，只要相对人不否认，即对承诺人产生约束力。吕宝金向大舜公司、路桥公司出具承诺书，其不否认承诺书及附件上签字捺印的真实性，大舜公司、路桥公司亦未明确否认承诺书，且承诺书内容不违反法律规定，故承诺书具有法律效力。吕宝金称承诺书系受胁迫而签署，并非其真实意思表示，但未提交证据支持。吕宝金称大舜公司、路桥公司否认承诺书的效力，亦与事实不符。大舜公司将承诺书作为己方证据提交，表明其认可承诺书。至于承诺书上大舜公司、路桥公司是否签字不影响对吕宝金的约束力。因此，吕宝金关于承诺书系受胁迫签订，不是真实意思表示的主张依据不足，本院不予支持。 （四）关于是否应当调查收集证据的问题。诉讼中，吕宝金申请法院调查大舜公司财务账册，2011年11月30日一审庭审笔录记载“需要对原告申请的调查证据进行调查的，我方会调查，合议庭会根据原告的诉讼请求进行的”，表明一审法院已经对此进行了评判。二审中，吕宝金未提交调查收集财务账册的书面申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，本案吕宝金要求调取的大舜公司财务账册不属于主要证据，故吕宝金的请求不符合该项法定再审事由。 （五）关于二审判决认定事实、适用法律是否错误的问题。 |
