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其次，关于桂埔芳是否存在以不正当手段抢先注册的行为。一、二审法院查明以下事实：1.桂埔芳曾在广东茶叶公司及其下属单位工作三十余年；2.2005年7月11日桂埔芳离开广东茶叶金帆发展有限公司之前担任该公司副总经理；3.离任后，桂埔芳担任广州盈誉茶叶有限公司经理，广州盈誉茶叶有限公司自2006年开始销售广云贡饼茶叶；4.桂埔芳在向商标评审委员会提起异议复审申请时，以及在本案一审庭审中均主张，被异议商标中的“广”源于广东或广州，用于标识商品来源，“云”字源于“白云山”，“贡饼”是指女儿出嫁时的一种喜饼。综合考察上述事实，本院认为，第一，桂埔芳作为在广东茶叶公司及其下属单位工作三十余年的老员工，理应知晓广东茶叶公司及其产品的历史，知晓广东茶叶公司生产的普洱茶饼在市场中被称为“广云贡饼”；第二，广东茶叶公司于2005年推出金帆牌女儿红广云贡饼茶时，桂埔芳任该公司下属广东茶叶金帆发展有限公司的副总经理，不可能不知道该情况；第三，桂埔芳离职前于2005年4月11日申请注册被异议商标，指定使用的商品类别包括“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”，其后，由其担任经理的广州盈誉茶叶有限公司自2006年开始销售“广云贡饼”茶叶，这些事实均与桂埔芳对其申请注册“广云贡饼”的解释即“女儿出嫁时的一种喜饼”相冲突。综上，本院认为，桂埔芳在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上申请注册被异议商标构成以不正当手段抢先注册的行为。 桂埔芳申请再审另称，一、二审判决关于广东茶叶公司被动使用“广云贡饼”的认定于法无据，我国立法上并未规定“商标被动使用”这一概念，司法中亦不乏对商标被动使用行为持否定态度的判决实践。对此，本院认为，根据商标法第八条关于“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”的规定，以及前述分析，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。并且，由于商标权益为私权，基于私法自治、私权处分的原则，商标权人当然也享有放弃该权益的自由。桂埔芳申请再审所提到的司法持否定态度的另案，或是因为生产者与其产品之间以涉诉标志为媒介的特定联系尚未建立，或是因为商标权人曾明确表示对有关特定联系的建立不能接受，均与本案情况不同。因此，桂埔芳该项申请再审理由不能成立。 此外，广东茶叶公司在答辩意见中主张，桂埔芳申请注册被异议商标损害了广东茶叶公司对“广云贡饼”所享有的基于知名商品特有名称的权益，违反了商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。本院认为，根据上述查明的事实，可以认定“广云贡饼”为广东茶叶公司的知名商品的特有名称。在本案中，“广云贡饼”正是以知名商品特有名称的外在形式，在广东茶叶公司与其普洱茶饼之间建立起构成商标本质的“联系”。但是，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条规定：“要正确理解和适用商标法第三十一条关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”由于本案已认定“广云贡饼”为广东茶叶公司在先使用并有一定影响的商标，故无需适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。 综上，被异议商标在指定使用的“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上的注册违反了商标法第三十一条的规定。 |
